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    2017年12月16日    星期六
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“新丝绸之路经济带”战略中

投资便利化法律制度研究成果概要

 

西北大学法学院李武健

 

“一带一路”战略是目前中国最高的国家级战略,“一带一路”区域国家中,既有中国、俄罗斯、日本、印度这样综合实力较为雄厚的国家,但是更多的是综合实力较弱的国家。在该区域中的国家不仅国家实力相差悬殊,很多国家内部的发展程度也不平衡。在这样一个国家众多、情况复杂的区域,推进国际投资便利化,实现区域经济合作,需要各国共同努力构建区域合作的新模式。借鉴相关协定的成熟机制,既是推进该区域投资便利化的合作机制,也是对区域经济合作理论的新探索。本文通过一些典型案例,论述中国海外投资中存在的法律风险,以提高该区域投资便利化水平,促进“一带一路”国家的共同发展。

相对西方国家企业丰富的海外投资经验,中国企业成规模地走出国门不过是2001年中国加入WTO后的十余年时间,经常会遇到海外投资的风险和困境。中国企业积极进行海外投资与收购,一方面是因为国家经济实力的增长,另一方面则体现了参与国际经济合作的能力有待进一步提高。作为一个最大的新兴市场国家,中国企业在海外遇到的风险和困境不可小觑。2005年至2015年,中国海外投资的行业数据:能源行业,累计投资4604.2亿美元;交通行业,累计投资1608.4亿美元;金属行业,累计投资1337.6亿美元;房地产行业,累计投资948.9亿美元;金融行业,累计投资444.7亿美元;农业,累计投资396.1亿美元;科技行业,累计投资324.7亿美元;化工行业,累计投资115.8亿美元。这些行业是一个国家的经济的重要构成,在海外投资和并购中越来越敏感。然而,中国企业在发达国家和发展中国家所进行的投资遇到的风险和困境不尽相同。在美国、加拿大等发达国家,中国企业投资的项目更多是与这些国家严格的外资审查制度相关,政府对国家安全在制度上的保守态度,使得中国企业的投资项目无法实现。而在发展中国家遭遇的困境大多与战乱、政局不稳或政治动荡有关。例如,中泰“高铁换大米”项目、中海油和中石油伊朗天然气项目、中铁建利比亚铁路项目,以及多家中企蒙古矿产项目等,均因东道国政局动荡,致使中方投资屡受挫折。

20世纪80年代初至今,中国已经对外签订了120多项投资条约。但是,与中国签订双边投资条约的国家绝大多数属于发展中国家,中国对这些国家的投资也以自然资源的开发、公共设施、大型基础项目建设为主,对于东道国社会公共利益威胁的风险也较大一些。随着中国海外投资的增多,双边投资条约便利化程度的加深与国际投资仲裁管辖权的扩大,中国的海外投资也面临着较大的投资风险与法律风险。随着中国经济的发展,与20世纪80年代初到90年代末内容较为谨慎的双边投资条约不同,晚近中国双边投资条约的实践在投资便利化、国有化与征收、非歧视待遇、公平公正待遇等方面呈现出逐步提高的趋势,其中也表现出投资条约社会化的趋势。

晚近,中国在双边投资条约中的国民待遇条款有了较大变化,在条约中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等等这些模糊的措辞。投资条约中对征收条款的规定较之以往的条约更加详细与精确。根据1998年《中国与巴巴多斯关于促进和保护投资协定》第9条的规定,中国全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖权之后,又陆续在十多个双边投资条约中全面接受了“中心”的仲裁管辖权。随着经济的发展与政策的开放,中国开始逐步放开国际投资争端的管辖权,允许将很多与国际投资相关的争端提交国际仲裁。

中国需要为自己的企业进行海外投资时提供必要的法律保护措施,国际投资条约可以使海外利益不会受到减损。中国对外缔结双边投资条约在征收条款的规定比较符合传统的征收条款,要求征收应当出于公共利益的目的、在非歧视的基础上进行、根据国内法律程序进行、给予适当补偿。作为一个发展中国家的东道国,同时也作为一个资本输出国,应当为维护国家利益与社会利益作出更大的努力。中国对外缔结的双边投资条约中的国民待遇标准一般是针对准入后的待遇,对于准入时的国民待遇标准没有涉及,国民待遇的标准与范围比以往有所扩大。中国晚近签订的双边投资条约都规定了公平公正待遇条款,只是相关条款的措辞与条约实践并不统一。中国晚近的投资条约中规定了“保护伞条款”。

近年来,中国企业海外直接投资数量激增,与此同时相关风险亦不断攀升,大量境外投资回报率偏低,甚至出现巨额亏损,除了复杂的国际市场金融、外汇、法律和政治等风险的影响外,企业自身在项目决策、实施、运营和监管等环节上缺乏内部监控是问题的关键。随着我国经济实力的不断增强,参与国际市场竞争是企业发展的必经之路,也是企业资本保值增值和扩大国际影响的利益所在。详细分析中国企业以往境外直接投资案例,特别是出现重大风险的经典案例,将为我们进一步提出有针对性的风险评估、防范建议以及投资争端解决等提供重要的信息来源和分析基础。特别是中国在发展“新丝绸之路经济带”战略时,应当构建符合自己国家利益的法律体系。