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    2017年10月23日    星期一
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建设工程司法鉴定规范化的法治研究

成果概要

 

西安建筑科技大学教授刘莉

 

  建设工程司法鉴定就是通过科学技术对建设工程诉讼中的工程技术专门性问题进行检验和判断,它是诉讼活动的一部分,对司法鉴定进行合法化、合规化和合理化的研究成为建设工程司法鉴定规范化研究的主要议题。

  本课题先将建设工程司法鉴定中相关制度总结如下:1)建设工程司法鉴定启动制度;(2)建设工程司法鉴定准入管理制度;(3)建设工程司法鉴定专家选聘制度;(4)建设工程司法鉴定材料提供制度;(5)建设工程司法鉴定方法的选定制度;(6)建设工程司法鉴定时效制度;(7)建设工程司法鉴定文书规定;(8)建设工程司法鉴定人员出庭制度;(9)建设工程瑕疵鉴定的补救制度;(10)建设工程司法鉴定责任制度。

  建设工程司法鉴定程序是规范司法鉴定人从事司法鉴定活动的方式、步骤和规则的总称。本课题将建设工程司法鉴定的程序归纳为如下几个大的阶段:一是建设工程司法鉴定的启动程序;第二阶段是建设工程司法鉴定的委托与受理程序;第三阶段是建设工程司法鉴定行为的实施准备程序;第四阶段是建设工程司法鉴定行为的实施程序;第五阶段是建设工程司法鉴定意见书的编制程序。

   建设工程司法鉴定规范化的过程中存在如下的几个难点,本课题加以分析并提出建议:

  一、建设工程司法鉴定的启动问题

  建设工程司法鉴定的启动是鉴定活动的第一步,整个过程中有三个难点:1)启动司法鉴定的审核问题:一是当事人申请鉴定的核查,根据民诉法76条规定,当事人可以提起司法鉴定,但并未具体规定法院的审查标准,建议从必要性、关联性、专门性三个方面进行核查。二是法院依职权委托鉴定的释明与沟通。根据《民诉法》76条和《仲裁法》44条,法院可以依职权提出司法鉴定。在法院和仲裁庭自行提出鉴定的过程中建议要释明申请鉴定的责任和承担举证不利后果的责任。三是设立司法鉴定启动的前置程序,提前与相关专家举行座谈,由法官结合案情提出具体的要求,提前沟通,从而决定是否启动司法鉴定。

  2)二审启动鉴定的处理:二审中一般不再启动司法鉴定,若然建议采用如下处理方式:一是发回重审;二是可在二审中鉴定但根据相关规则予以处理。三是一审拒绝鉴定而坚持在二审中鉴定时可采取罚款并赔偿的方式。

  3)司法鉴定启动的例外:在如下情况下不启动司法鉴定 1)司法鉴定机构不能受理。《司法鉴定程序通则》第十四条、十五条有具体规定。2)鉴定证明目的不能实现。《民诉法解释》第121条和《司法鉴定程序通则》第十五条有规定。3)工程造价已经确定。如双方认可的工程造价,约定逾期不结算视为认可结算的工程造价,当然若工程造价是送审价,则要看是否有审价报告等证据;4)固定价合同已有规定。5)竣工验收后再次要求质量鉴定。

  二、诉前司法鉴定的效力问题

  建设工程纠纷诉讼前,当事人已经启动鉴定的,其鉴定意见的效力认定需要谨慎甄别。(1)双方当事人在诉前共同委托鉴定机构作出了鉴定意见,经质证后,人民法院认为该鉴定意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。2)诉前自行鉴定,有两种不同的处理方式。第一种方式,当事人明确表示反对,则应考虑启动重新鉴定。第二种方式,若对方当事人不持异议,则考虑接受鉴定意见。(3)诉前自行鉴定证据效力的认定。鉴于诉前自行启动的鉴定是一方当事人的单独行为,因此建议从如下几个方面对自行委托鉴定意见进行审查。一是以盖然性证据最优原则作为基本理念。二是对鉴定材料进行真实性和合法性的鉴别。三是综合相关要素认可鉴定过程的合理性。四是对鉴定意见区别性认定。如价格、质量缺陷等大多数鉴定意见是肯定性意见,可以接受;如质量问题的形成原因,与施工行为的因果关系等是倾向性意见,可结合案件证据证明其效力。

  三、司法鉴定意见的证明问题

  司法鉴定意见书是司法鉴定意见的综合体现,也是重要的证据。因此对司法鉴定意见书从形式和内容两方面审查,才能真正实现其应有的地位和作用。(1)司法鉴定意见书的形式审查。首先,司法鉴定意见书需要具备完整的形式要件。其次,司法鉴定意见书要有鉴定人签名。(2)司法鉴定意见书的实质性审查。第一,根据司法鉴定中的准入管理,审查鉴定人资格和条件的合规性。第二,审核提供的司法鉴定材料的合法性,经过质证后才能作为鉴定的依据。第三,审核鉴定依据和方法的合理性:对于司法鉴定的鉴定依据和鉴定方法的选择首先应遵循约定优先的原则;其次综合考察相关方案;再次按照规定适用相关标准;最后自行选定鉴定标准,采取“优先适用专门性标准,参照适用相关标准,建设工程理论为补充”原则。

  四、司法鉴定管理模式的改进

  目前我国的司法鉴定管理部门众多,既涉及司法部和法院的双重登记管理,又涉及行政管理和行业管理的双重执业管理,由于多头管理其管理模式需要改进。

  1)司法行政部门和人民法院的双重登记管理模式的改进:司法部和最高院人民法院分别出台了不同的法律规定,都对司法鉴定机构和司法鉴定人做出了规定,两者在管理上产生矛盾。为进一步协调两个部门的司法鉴定工作。建议:首先两个部门各自规范好内部的管理机制。司法行政部门制定完善的鉴定机构流程管理规范;规范鉴定案件的归档管理。人民法院规范委托管理的秩序和规则,建立鉴定质量评查的常态机制。其次,人民法院和司法行政机关建立常态化的沟通协调机制和信息交流机制,协调解决司法鉴定委托与受理,不断健全完善相关制度。

  2)司法行政部门和业务主管部门的双重执业管理模式的改进。司法部与住建部共同促进执业管理,实现法律规范、技术规范和行政规范的统一协调,实施直接管理和间接管理的有机组合。主要有三个方面的建议:一是通过建立法律制度肯定双重管理模式,并对具体管理职能和管理方式建章立制,将已经形成的成功经验转化为具体的法律规范;二是配合形成一系列的机制和体制,促进具体的制度实施。三是构建定期、常态化的沟通协调机制:从早期的准入管理到中期的监督管理再到末期的质量评查管理以及反馈和档案管理进行分工合作,监督管理,相互配合。

  3)借鉴英国的“统一管理模式”,即适应市场规则,实行有限的要素式管理,并形成新的动力机制,将鉴定行为纳入社会公共服务体系中,成为统一管理的一项重要的内容。即所谓的“司法鉴定管理权能配置动态调整”制度,一国的司法鉴定管理职能一般由六个要素构成:一是鉴定人的基础平台;二是司法权能和程序规制;三是行业协会直接管理;四是社会的支持和认可;五是司法鉴定人自我管理;六是政府行政管理的监督。