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    2017年10月23日    星期一
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中国海外投资争端法律风险刍议

 

西北大学法学院李武健

 

  一、引言

  近代以来,中国只是将自己作为国际游戏规则的观望者或者被动参与者。2010年,随着成为经济总量世界排名第二,中国不可避免地卷入经济全球化的漩涡之中。随着中国改革开放政策的成功、中国经济的不断增长、整个社会的成熟与稳定,以往中国作为单一资本输入国的地位得到了转变。一方面,中国对外资的引进要求需要不断提高,将会改变以单纯的经济增长为中心的发展模式;另一方面,中国有大量的海外投资。目前,中国境内投资者对全球177个国家和地区进行了海外投资,中国海外投资达到6881亿美元。这为中国经济在国际金融危机冲击下率先实现回升奠定了重要基础,也为世界经济复苏作出积极贡献。近年来,中国全面把握现阶段改革开放的特点,按照完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型经济体的要求,总结实践中的成功经验,把“引进来”与“走出去”的经济战略更好地结合起来,创新对外投资与合作方式,支持企业在研发、生产、销售等方面开展国际化经营。除了传统的政治与外交手段之外,中国也非常需要通过国际法来保障自己的海外利益。

 

  二、传统中国海外投资所面临的投资争端法律风险

  从中国参与国际投资条约的角度而言,传统中国投资条约的内容集中在投资准入、投资的待遇、征收与国有化、征收的补偿与投资争端解决与管辖权之类的问题。然而,这些问题大多是可以归属于政府利益的范畴,这一时期中国主要是作为资本输入国吸引外国的投资。另外,在这一时期,中国的对外投资相对较少,在国际投资争端程序上,也没有因为侵害其他国家的利益而遭到投诉的风险。

  这一时期中国对外缔结的国际投资条约有很多特点。首先,在国际投资条约的措辞方面,一般会使用较为模糊的用语,可以为条约的解释保留一定的空间。例如,1986年《中国与英国关于促进和相互保护投资协定》的第三条第三款与1993年《中国与斯洛文尼亚关于鼓励和相互保护投资协定》的第三条第二款有关国民待遇标准的条款所使用的措辞是:“缔约一方应当尽可能根据其法律法规给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇”这种条款尽管在条约的解释与具体的实施中可能不会遇到很多问题,但是如果在国际投资争端仲裁中却很可能给仲裁庭留下非常大的自由裁量权与条约解释权。

  其次,这一时期中国的双边投资条约中有关征收条款的内容相对比较简单。例如,中国与英国双边投资条约就体现了中国对于国有化与征收所一贯坚持的态度:国家可根据公共利益对外国投资进行国有化与征收,征收补偿额的标准是适当补偿标准,并且也没有涉及间接征收的问题。在这些国际投资条约中,并没有区分公共利益是基于政府利益还是社会利益对外国投资进行征收。因为无法区分是基于政府利益抑或是社会利益而进行的征收,中国很可能面临被投诉的风险。并且,没有对于间接征收做出规定,中国在国内所采取的经济与社会管理措施很可能造成不利的后果。

  再次,在国际投资条约中明确规定了待遇条款,但是会针对该条款做出一些限制。然而,中国很多投资条约中关于待遇条款与其限制并不是很一致。例如,1988年《中国与日本关于鼓励和相互保护投资协定》第三条第二款虽然规定了国民待遇条款。但是,在其议定书的第三条却规定了缔约国之间因为公共秩序、国家安全等原因的国民待遇原则的例外。该项例外是一种歧视待遇条款:“缔约一方根据其法律法规,为了国民经济的正常发展,在实际需要时,可以对缔约另一方的投资者实行差别待遇。”另外1996年《中国与沙特阿拉伯关于相互鼓励和保护投资协定》第二条第一款与第三条第二款同时规定了公平公正待遇条款与国民待遇条款,并且第九条规定可以选择适用两者中更优惠的待遇标准。从以上双边投资条约实践中可看出,中国双边投资条约在具体的实践中并不完全一致,随着中国对外缔结投资条约数量的增多,采用类似于2004年《美国双边投资条约范本》这样的模式化的双边投资条约将是一种趋势,加之最惠国待遇条款的作用,这种不一致的做法也会导致被投诉的风险。

  从中国参与国际投资争端的角度来看,传统上,除了对于征收与征收补偿额的争端之外,其他的一切与国际投资相关的争端都不能够提交国际仲裁。所以,传统上中国参与国际投资争端实践,对于国际仲裁这种方式基本上是持否定态度的。总体而言,从中国参与国际投资条约与国际投资争端的实践情况而言,这一时期中国对外缔结双边投资条约的态度相对比较谨慎,有较为明显的“国家利益”或者“政府利益”至上的痕迹。这与中国在当时作为单一资本输入国的经济地位是相吻合的。

  从上文的论述,再结合本文相关内容可以得出这样的结论:传统中国在国际投资条约与国际投资争端实践中所持有的态度,其内容无论是从投资准入、投资的待遇、征收与国有化、征收的补偿这些实体事项还是国际投资争端解决与管辖权这些程序事项都相对比较保守。虽然可以利用相对比较低的标准承担国际投资条约义务,但是由于某些模糊不清的表述给国际投资仲裁庭很大的自由裁量权。另外,在排除国际仲裁庭对于征收与赔偿额等特定事项管辖权的情形之外,中国几乎没有参与国际投资仲裁的风险。

 

  三、新形势下中国海外投资所面临的投资争端法律风险

  在新的时期,中国不再一味地为了发展经济而引进外资,而是结合这一阶段国家经济发展战略,有选择地引进质量较为优良的外国资本来发展本国的经济。同时,中国的对外投资也在增多,海外投资的风险也在增大,通过国际投资条约法律体系,维护中国的国家利益与私人投资者利益成为当务之急。其主要原因在于:首先,中国对外投资额逐年增长,对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家,因此,在与这些发展中国家的国际投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求;其次,在中国加入世界贸易组织之后,建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制,国际投资条约自由化反映的是发达国家即成熟的市场经济国家经验,在国际投资条约实践中接受这些条款有利于中国建设完善市场经济体制。

  从中国参与国际投资条约的角度而言,从20世纪80年代初至今,中国已经对外签订了120多项投资条约。因为目前世界上的国家还是以发展中国家居多,所以与中国签订双边投资条约的国家绝大多数属于发展中国家,中国对这些国家的投资也以自然资源的开发、公共设施、大型基础项目建设为主,对于东道国社会公共利益威胁的风险也较大一些。随着中国海外投资的增多,双边投资条约自由化程度的加深与国际投资仲裁管辖权的扩大,中国的海外投资也面临着较大的投资风险与法律风险。

  对中国投资数额较大的发达国家的资本输出国,例如,日本、韩国、英国、法国等国与中国签署的投资条约仍然有效。特别是对中国投资较多的发达国家有荷兰、德国等国,2004年之后,中国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的双边投资条约。与美国、加拿大的双边投资协议谈判尚在进行之中。随着中国经济的发展,与20世纪80年代初到90年代末内容较为谨慎的双边投资条约不同,晚近中国双边投资条约的实践在投资自由化、国有化与征收、非歧视待遇、公平公正待遇等方面呈现出逐步提高的趋势,其中也表现出投资条约社会化的趋势。

  晚近,中国在双边投资条约中的国民待遇条款有了较大变化,在条约中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等等这些模糊的措辞。例如,2003年《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第三条第二款规定:“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”并且通过冻结条款与回撤条款,在保证中国能继续实施并维持现有的国民待遇标准的同时,承诺逐步取消不符国民待遇的措施。中国在与一些发达国家进行投资条约谈判时,相对以前采取的是比较自由开放的态度,这也比较符合投资条约模式化的进程。

  采取相对积极的态度对外缔结投资条约,需要关注的是国际投资条约对于吸引外资的效果。有研究表明,双边投资条约实际引外资效果的量化评估还需要进一步深化与完善,并没有相关的研究数据表明双边投资条约对吸引外资有明显促进的作用。根据20多年来中国吸引外资数量与对外缔结双边投资条约之间的关系,对华投资的多寡并不取决于资本输出国是否与中国缔结了何种标准的双边投资条约。外资流入中国的主要原因不在于双边投资条约,而是经济政治等综合因素共同作用的结果,所以对双边投资条约的引资效果不宜高估。换言之,自由化程度越高的投资条约是否能够吸引更多的投资,抑或是给中国带来大量投诉的开始,这种担忧不无道理。

  从国际投资条约的角度来看,首先,对于征收条款的规定可以较之以往的投资条约更加详细与精确。例如,除了征收之外对于间接征收的规定,国家实施的某些经济与社会管理行为对于外国投资的经济价值具有消极效果,还需要结合国家实行管理措施的目的、效果等综合因素进行评价,对其范围进行限制,不能仅仅根据行为对外资产生消极影响就认定间接征收的产生,防止国际仲裁庭无限扩大自由裁量权与条约解释权。另外,还需要规定间接征收的例外条款,保证国家为了维护与提高正当、合法的社会公共福利,例如,为公共健康、卫生安全与环境标准而制定与实施的措施等等不能被认定为间接征收。

  其次,投资条约中的非歧视待遇条款中的措辞应当尽可能明确、清晰。不能按照早期中国缔结双边投资条约时采用的较为模糊的措辞,为国际投资仲裁庭解释待遇条款留下隐患。待遇条款中的例外事项应当尽可能地明确,以逐步提高中国外资待遇的标准。

  再次,中国在一些投资条约中纳入了含有保护伞含义的条款,在中国逐步开放国际投资仲裁管辖权的情况下,外国私人投资者有可能依据保护伞条款申请投资条约项下的国际赔偿,中国可能面临不断增多的国际投资仲裁风险。

  最后,中国目前所签订的双边投资条约中的引言部分采取的均是表达促进保护投资态度的措辞,国家为了维持与提高社会公共利益的标准,尽可能在投资条约中作出规定为国家实施经济与社会管理职能留有一定的空间。

  从中国参与国际投资争端的理论基础而言,随着经济的发展与政策的开放,中国开始逐步放开国际投资争端的管辖权,允许将很多与国际投资相关的争端提交国际仲裁。中国转变一贯保守的态度,其原因在于:一方面是因为随着中国经济的发展,中国政府意识到有关于国际投资的争端属于经济类型的纠纷,没有必要全部都通过政治手段解决,如果利用现有的国际规则反而可以使国际投资争端得到很好的解决,促使国际投资争端非政治化;另一方面是因为中国的海外投资逐渐增多,与外国签订的国际投资条约数量也在逐年上升,中国作为资本输出国也需要通过国际法的保护,通过法律手段维护国家利益与海外投资企业的合法利益,特别是某些涉及重大经济利益与安全的大型国有企业的海外利益,将承认国际仲裁庭的管辖权作为平衡其国内、国外权益的方式。

  相对于传统中国参与国际投资条约与国际投资争端的实践而言,晚近中国面临的情势将对东道国利益的保护更加有利,一方面,在国际投资条约中更加明确地规定投资准入、投资的待遇、征收与国有化、征收的补偿与国际投资争端解决与管辖权之类的内容,这样的好处是在保护政府利益与社会利益方面有了更加清晰与明确的标准。尽管不如之前的通过回避国际投资条约义务的方式那样简单方便,但这也是经济全球化带来的后果,使中国承担起更多的国际投资条约义务;另一方面,对于国际投资仲裁管辖权的开放,虽然使中国可能面临更加繁多的国际投资仲裁的风险,但是由于前述各项内容在国际投资条约中的澄清,使得中国在面临未来可能发生的国际投资仲裁时有更加明确的条约依据。

  中国一方面需要为自己的海外投资企业提供强有力的国际投资法律保护,另一方面也需要通过国际投资条约使自己的利益不受到减损。例如,在2006年《中国与印度关于促进和保护投资协定2008年《中国与墨西哥关于促进和相互保护投资协定的序言中都有这样的陈述:缔约双方一致认为以上目标可以通过不减损健康、安全与环境而普遍适用的措施而达到。作为利益的交换也许是一种无奈的选择,但是,从社会利益的维持与提高、人类普世价值的彰显则是更为高尚的善举。从国际投资条约角度来看,这些对于社会利益的保护措施可以从某些国际投资条约中具体的条款获得澄清与解释。

  首先,就参与国际投资条约实践而言,传统中国对外缔结双边投资条约在征收条款的规定比较符合传统的征收条款,要求征收应当出于公共利益的目的、在非歧视的基础上进行、根据国内法律程序进行、给予适当补偿。近期中国签订的双边投资条约在征收条款方面的发展主要是在间接征收与征收补偿方面的规定。例如,《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第四条第二款规定:“征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他措施”,其中“具有征收、国有化效果的其他措施”即是间接征收。中国与印度关于促进和保护投资协定》议定书第五条对间接征收进一步作出更为详细的规定。该规定采取了兼顾效果与目的的标准,要求在间接征收的认定上不能仅仅凭借资本输入国的相关措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实就认定构成间接征收,还要考虑该项措施是否具有歧视性、违反投资者合理预期的程度、性质与目的等等综合因素的考虑。并且规定:资本输入国采取的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施,包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施,不构成间接征收或国有化。

  中国在现实情况之下,作为一个发展中国家的资本输入国,同时也作为一个资本输出国,应当为维护国家利益与社会利益作出更大的努力。很重要的一方面就是在投资条约的征收条款中更为具体地规定适用范围与例外条款,并且在间接征收中明确不予赔偿的情形。中国并没有像美国一样有一部双边投资条约范本,采用模式化的缔约方式。更多的是依据缔约对方的情况或者国家的经济发展状况而分别签订内容不一致的投资条约,特别是在区分与发达国家抑或是与发展中国家缔约时所采取不同的态度。根据上文中的论述可知,中国对外缔结投资条约的实际情况相对比较混乱与复杂。然而,几乎每一部投资条约中都会规定有最惠国待遇条款,也就是说,无论投资条约中缔约的内容有何种不同,通过最惠国待遇条款都会在这种相对待遇上达到一致。所以,如果需要通过例外条款或者任何现有的关税同盟、自由贸易区、经济联盟、共同市场等区分发达国家与发展中国家的不同,也应当在该条款中做出更为具体的规定。

  其次,中国对外缔结的双边投资条约一般将国民待遇规定为缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关的活动应不低于其给予本国投资者及与投资有关活动的待遇。并且双边投资条约中仅仅规定了准入后的国民待遇标准,而没有规定准入时的国民待遇标准。国民待遇的标准与范围相比中国传统投资条约中的国民待遇有所扩大。例如,2005年《中国与葡萄牙关于促进和相互保护投资协定》第三条第二款规定:“一方应给予另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇,不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。其议定书第三条规定:“中葡协定中的第三条第二款所指‘活动’尤其包括但不限于:限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。”特别是在规定国民待遇的同时,对社会公共利益都做出了例外规定:国家基于公共安全与秩序、公众健康或者道德标准可对外国投资采取差别待遇。

  对于国民待遇的例外而言,除了需要特别作出明确的规定之外,还应当警惕最惠国待遇的作用。如果在某一个双边投资条约中规定了国民待遇的例外,而在另外的投资条约中却没有,那么,这种例外情形在适用时会不会因为最惠国待遇条款的作用而受到限制。况且就中国的双边投资条约而言,有关国民待遇、最惠国待遇与公平公正待遇等等往往规定在一起,并且从具体的条约中找不到一些特定的规律,例如,哪种是针对发达国家的,另外的是针对发展中国家的?这种混乱的局面需要在往后的缔约实践中修正。否则,国民待遇的例外情形必然会因为其他条款的规定而大打折扣。

  再次,中国晚近签订的双边投资条约都规定了公平公正待遇条款,只是相关条款的措辞与条约实践并不统一。例如,《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第三条第一款,2004年《中国与芬兰关于鼓励和相互保护投资协定》第三条第一款,2005年《中国与西班牙关于保护和相互促进投资协定》第三条第一款中都规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”然而,2006年《中国与俄罗斯关于促进和相互保护投资协定》第三条第一款规定:“缔约一方应保证在其领土内给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动公平与平等的待遇。”

  在中国签订的双边投资条约中公平公正待遇条款大多是单独作出规定的。但是,有时是与最惠国待遇标准相联系,例如,1988年《中国与波兰关于相互鼓励和保护投资协定》第三条的规定是将公平公正待遇与最惠国待遇相联系。有时是与国民待遇标准相联系,例如,2007年《中国与韩国关于鼓励和相互保护投资协定》第三条规定:“缔约一方投资者的投资应在缔约另一方境内受到公平与公正对待,享受充分、及时的保护与保障”,将公平公正待遇与国民待遇相联系。有时则是与最惠国待遇、国民待遇标准同时联系起来,例如,2002年《中国与科特迪瓦关于促进和保护投资协定》第三条规定是将公平公正待遇置于国民待遇与最惠国待遇条款项下。值得注意的是《中国与墨西哥关于促进和相互保护投资协定》第五条第一款规定公平待遇以及完全的保护与安全的待遇,在第二款进一步补充将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。

  尽管就国际投资条约本身而言,更加详细的规定为条约的实施带来便利,但是相对混乱的条约实践有可能因为最惠国待遇条款而带来不必要的麻烦。特别是在中国开放国际投资仲裁管辖权之后,很可能因为采取同一种保护社会利益的措施,而在不同的投资条约适用的时候得到不一致的裁决,使中国无法依据投资条约准确预测风险的存在。

  另外,中国晚近的投资条约中规定了“保护伞条款”。例如,《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第十条第二款规定:“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务。”一般来说,当资本输入国违反其与私人投资者签订的投资合同时,而该项合同中没有规定投资争端解决条款,私人投资者只能通过资本输入国的国内法院寻求救济。但是,“保护伞条款”可能会在资本输入国违反投资合同的同时,也构成违反国际投资条约的行为。私人投资者可以选择根据投资合同中的争端解决条款向国际仲裁庭申请合同违约的请求或者根据国际投资条约向国际仲裁庭申请违反国际投资条约的请求。当中国在双边投资条约中全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖权时,“保护伞条款”可能会增加中国因违反与外国私人投资者签订的投资合同而被申请国际仲裁的风险。

  对于“保护伞条款”而言,应当严格区分是基于投资合同的争端抑或是基于投资条约的争端。在投资合同没有明确规定的情况之下,应当严格限制将投资合同所引起的争端提交国际仲裁,这是国家司法主权的体现。而对于有明确规定允许将投资合同所引起的争端提交国际仲裁的情况,则允许通过国际仲裁解决,这是国家对于国际条约信守的承诺。问题是如果外国私人投资者依据“保护伞条款”为由,针对资本输入国采取保护或者促进社会公共利益的措施而申请国际投资仲裁时,应当如何应对?因为资本输入国采取此类措施时基本上是通过行政、立法或者司法手段,那么如果“保护伞条款”对国家的此类行为构成限制时,外国私人投资者的申诉是有国际条约依据的。所以,可以通过一些例外条款的规定或者情势变迁原则,保障国家能够依据现实情况的需要采取保护与促进社会公共利益的措施。

  最后,在国际投资条约自由化的趋势下,根据1998年《中国与巴巴多斯关于促进和保护投资协定》第九条的规定,中国全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖权之后,又陆续在十多个双边投资条约中全面接受了中心”的仲裁管辖权。对于提交中心”的国际投资争端不再限于征收补偿额,而是扩大到与某一项国际投资相关的任何争议。仅仅要求在提交中心仲裁前,私人投资者应当用尽中国国内的行政复议程序。中国一改以往对提交中心仲裁管辖权逐案同意的态度,转而对中心仲裁管辖权全面接受。这种不加任何限制的方式与美国、加拿大这些发达国家的实践不同,而且可能因为中国与其他国家双边投资条约中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化。

  中国不应当被经济全球化或者投资自由化的趋势所蒙蔽,在对外签订投资条约时应当慎之又慎,仔细斟酌其中的条款内容。并且中国在国际投资争端实践方面没有先进与成熟的经验可以借鉴,为了避免步阿根廷、墨西哥这些拉丁美洲国家屡屡被申诉的后尘,应当在开放国际投资仲裁管辖权方面保持保守的态度。

 

  结论

  从以上的分析可以得出这样的结论:中国的国际投资条约与国际投资争端实践是与中国的经济发展状况与水平紧密相联系的,有什么样的实践基础就会有什么样的法律理论。无论是征收条款、国民待遇条款、公平公正待遇条款、“保护伞条款”还是争端解决条款,中国在积极参与国际投资条约实践中都作出非常大的努力。也许采用美国式的投资条约范本是一种趋势,对全面开放国际投资仲裁管辖权采取相对保守的态度,对于显示中国的国情而言,是最为可取的途径。在经济全球化与投资自由化的背景之下,中国更加需要通过国际投资条约来维护自身的利益。在此基础之上形成的不仅仅是经济的全球化,更是法律的国际化,很多原本属于国内法管辖的事项,逐渐进入到了国际法的范畴。当中国的经济与社会愈来愈与世界接轨,这种融合也便越来越紧密。中国不仅仅要参与到国际法与国际投资法的变革中,更要通过自身对这种变革产生积极的影响。