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    2017年10月24日    星期二
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“新丝绸之路经济带”战略中

投资便利化法律制度研究


西北大学法学院李武健

 

  [内容摘要]“一带一路”战略是目前中国最高的国家级战略,“一带一路”区域国家中,既有中国、俄罗斯、日本、印度这样综合实力较为雄厚的国家,但是更多的是综合实力较弱的国家。在该区域中的国家不仅国家实力相差悬殊,很多国家内部的发展程度也不平衡。在这样一个国家众多、情况复杂的区域,推进国际投资便利化,实现区域经济合作,需要各国共同努力构建区域合作的新模式。借鉴相关协定的成熟机制,既是推进该区域投资便利化的合作机制,也是对区域经济合作理论的新探索。本文通过一些典型案例,论述中国海外投资中存在的法律风险,以提高该区域投资便利化水平,促进“一带一路”国家的共同发展。

  [关键词] 一带一路;国家战略;国际投资法

  [基金项目] 2016年度陕西省法学会年度课题研究项目:“新丝绸之路经济带战略中投资便利化法律制度研究”最终研究成果。获得2016年度西北大学哲学社会科学繁荣发展计划优秀科研团队建设项目:“一带一路”的制度文明与经贸法律研究支持。

  李武健,西北大学法学院讲师,法学博士。(陕西西安  710127)

 

  引言

  相对西方国家企业丰富的海外投资经验,中国企业成规模地走出国门不过是2001年中国加入WTO后的十余年时间,经常会遇到海外投资的风险和困境。中国企业积极进行海外投资与收购,一方面是因为国家经济实力的增长,另一方面则体现了参与国际经济合作的能力有待进一步提高。作为一个最大的新兴市场国家,中国企业在海外遇到的风险和困境不可小觑。2005年至2015年,中国海外投资的行业数据:能源行业,累计投资4604.2亿美元;交通行业,累计投资1608.4亿美元;金属行业,累计投资1337.6亿美元;房地产行业,累计投资948.9亿美元;金融行业,累计投资444.7亿美元;农业,累计投资396.1亿美元;科技行业,累计投资324.7亿美元;化工行业,累计投资115.8亿美元。[1]这些行业是一个国家的经济的重要构成,在海外投资和并购中越来越敏感。然而,中国企业在发达国家和发展中国家所进行的投资遇到的风险和困境不尽相同。在美国、加拿大等发达国家,中国企业投资的项目更多是与这些国家严格的外资审查制度相关,政府对国家安全在制度上的保守态度,使得中国企业的投资项目无法实现。而在发展中国家遭遇的困境大多与战乱、政局不稳或政治动荡有关。例如,中泰“高铁换大米”项目、中海油和中石油伊朗天然气项目、中铁建利比亚铁路项目,以及多家中企蒙古矿产项目等,均因东道国政局动荡,致使中方投资屡受挫折。

  一、中国企业海外投资实践和启示

  2007年以来,亚洲金融危机的影响波及全球,在全球经济放缓的情况之下,贸易、投资保护主义日益严重,加大了国际投资环境的风险,西方国家针对中国企业的审查更为严格。2005年中海油收购美国优尼科石油公司,美国通过外资投资委员会(CFIUS)机制审查中海油的投标。[2]2009年西色国际收购美国优金矿业公司(first gold)遭到CFIUS的阻碍。2011年华为收购美国3Leaf,美国政府认为华为收购3Leaf会对国家安全构成威胁。2012年10月美国国会认定华为与中兴威胁美国国家安全,限制其进入和发展美国市场。除了发达国家市场,近年来中国企业在发展中国家投资遭遇的阻力也在增加。中国海外直接投资有可能成为东道国国内政治博弈的牺牲品。例如,2005年中国五矿集团收购加拿大诺兰达(Noranda)矿业公司失利,其根本原因就是加拿大国内政治的变动引起。2011年,中坤集团在冰岛的旅游项目,最终也变成冰岛国内党派斗争的牺牲品。

  中国企业海外投资常常会遇到外国企业的不正当竞争。2003年,中石油通过竞标获得美国Getty家族出售的俄罗斯斯基姆尔(Stimul)公司61.8%股份的收购权,但受到俄罗斯石油寡头俄罗斯天然气工业股份公司的阻挠,最终未能获得俄罗斯反垄断当局的批准。2006年,首钢集团收购澳大利亚矿企Mount Gibson持有的亚洲钢铁的全部股份,但是另一家澳大利亚企业Sinom投资公司开出与首钢同样的条件收购亚洲钢铁,Mount Gibson终止了与首钢的协议而将股份卖给了Sinom。甚至有的项目看似是海外投资中的竞争,而最终目的是为了抢夺中国的国内市场。2009年,北汽集团收购德国欧宝部分股权,由于与通用在知识产权问题上没能达成共识,收购项目宣告失败。其中最为重要的原因是通用担心北汽获得欧宝的知识产权可能威胁自己在华的利益而不同意转让知识产权。

  中国的海外投资经历了从单纯的为股东获得最大利益的价值取向转变为关注东道国本地的社会公共利益,例如环保、劳工权利等,再到符合东道国的法律规范的转变。相对于东道国政治、法律、习俗等因素的影响,中国企业在海外投资之前的尽职调查不充分,不尊重东道国法律,往往为此付出惨重代价。2013年,非洲国家乍得发现中石油将大量原油倒入Koudalwa油田周围的矿坑,违反当地石油业的环保法规。乍得政府向巴黎国际仲裁法庭提交仲裁,要求中石油赔付12亿美元,中石油在当地的项目被勒令暂停,中石油为此支付了4亿美元赔偿款。

  在海外投资中,劳工待遇是一个需要重点考虑的问题。2012年,中国企业并购加拿大盖森煤田,其中一大难点就是当地居民的参与。在加拿大并购矿产资源,除了法律、财务、政策等必须符合规定之外,最为“苛刻”的是需要当地每一位居民都要赞成并购才能完成。而为了保护当地居民的利益,只有给予他们充分的补偿或者承诺提供工作等,当地居民才有可能同意。企业用工成分也是海外投资常见的投资风险。例如,马来西亚有法律规定,外国投资企业需要雇佣80%的当地人,而其中不少于10%应当是当地土著居民。由于有些当地居民未经培训,没有适当的技能,只能从事简单工作。中国企业事前未充分考虑此类风险,造成大量先期投资的浪费。[3]

  二、中国企业海外投资所面临的主要法律问题与投资争端风险

  20世纪80年代初至今,中国已经对外签订了120多项投资条约。[4]但是,与中国签订双边投资条约的国家绝大多数属于发展中国家,中国对这些国家的投资也以自然资源的开发、公共设施、大型基础项目建设为主,对于东道国社会公共利益威胁的风险也较大一些。[5]随着中国海外投资的增多,双边投资条约便利化程度的加深与国际投资仲裁管辖权的扩大,中国的海外投资也面临着较大的投资风险与法律风险。随着中国经济的发展,与20世纪80年代初到90年代末内容较为谨慎的双边投资条约不同,晚近中国双边投资条约的实践在投资便利化、国有化与征收、非歧视待遇、公平公正待遇等方面呈现出逐步提高的趋势,其中也表现出投资条约社会化的趋势。

  晚近,中国在双边投资条约中的国民待遇条款有了较大变化,在条约中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等等这些模糊的措辞。例如,2003年《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款规定:“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”[6]并且通过冻结条款与回撤条款,在保证中国能继续实施并维持现有的国民待遇标准的同时,承诺逐步取消不符国民待遇的措施。中国在与一些发达国家进行投资条约谈判时,相对以前采取的是比较自由开放的态度。

  投资条约中对征收条款的规定较之以往的条约更加详细与精确,例如,对间接征收的规定,国家实施的某些经济与社会管理行为对于外国投资的经济价值具有消极效果,还需要结合国家实行管理措施的目的、效果等综合因素进行评价,对其范围进行限制,不能仅仅根据行为对外资产生消极影响就认定间接征收的产生,防止国际仲裁庭无限扩大自由裁量权与条约解释权。另外,还需要规定间接征收的例外条款,保证国家为了维护与提高正当、合法的社会公共福利,例如,为卫生、健康、安全、环境标准而制定与实施的措施等等不能被认定为间接征收。投资条约中的非歧视待遇条款中的措辞应当尽可能明确、清晰。不能按照早期中国缔结双边投资条约时采用的较为模糊的措辞,为国际投资仲裁庭解释待遇条款留下隐患。

  根据1998年《中国与巴巴多斯关于促进和保护投资协定》第9条的规定,中国全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖权之后,又陆续在十多个双边投资条约中全面接受了“中心”的仲裁管辖权。对于提交“中心”的国际投资争端不再限于征收补偿额,而是扩大到与某一项国际投资相关的任何争议。仅仅要求在提交“中心”仲裁前,私人投资者应当用尽中国国内的行政复议程序。中国一改以往对提交“中心”仲裁管辖权逐案同意的态度,转而对“中心”仲裁管辖权全面接受。这种不加任何限制的方式与美国、加拿大这些发达国家的实践不同,而且可能因为中国与其他国家双边投资条约中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化。[7]中国在对外签订投资条约时应当慎之又慎,仔细斟酌其中的条款内容。并且中国在国际投资争端实践方面没有先进与成熟的经验可以借鉴,为了避免步阿根廷、墨西哥这些拉丁美洲国家屡屡被申诉的后尘,应当在开放国际投资仲裁管辖权方面保持保守的态度。

  随着经济的发展与政策的开放,中国开始逐步放开国际投资争端的管辖权,允许将很多与国际投资相关的争端提交国际仲裁。中国转变一贯保守的态度,其原因在于:一方面是因为随着中国经济的发展,中国政府意识到有关于国际投资的争端属于经济类型的纠纷,没有必要全部都通过政治手段解决,如果利用现有的国际规则反而可以使国际投资争端得到很好的解决,促使国际投资争端非政治化;另一方面是因为中国的海外投资逐渐增多,与外国签订的国际投资条约数量也在逐年上升,中国作为资本输出国也需要通过国际法的保护,通过法律手段维护国家利益与海外投资企业的合法利益,特别是某些涉及重大经济利益与安全的大型国有企业的海外利益,将承认国际仲裁庭的管辖权作为平衡其国内、国外权益的方式。

  三、中国企业海外投资法律制度的完善

  中国需要为自己的企业进行海外投资时提供必要的法律保护措施,国际投资条约可以使海外利益不会受到减损。在2006年《中国与印度关于促进和保护投资协定》与2008年《中国与墨西哥关于促进和相互保护投资协定》的序言中都有这样的陈述:缔约双方一致认为以上目标可以通过不减损健康、安全与环境而普遍适用的措施而达到。[8]作为利益的交换也许是一种无奈的选择,但是,从社会利益的维持与提高、人类普世价值的彰显则是更为高尚的善举。

  第一,中国对外缔结双边投资条约在征收条款的规定比较符合传统的征收条款,要求征收应当出于公共利益的目的、在非歧视的基础上进行、根据国内法律程序进行、给予适当补偿。晚近,中国签订的双边投资条约在征收条款方面的发展主要是在间接征收与征收补偿方面的规定。《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款规定:“征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他措施”,其中“具有征收、国有化效果的其他措施”即是间接征收。《中国与印度关于促进和保护投资协定议定书》第5条对间接征收采取了兼顾效果与目的的标准,在间接征收的认定上不能仅仅凭借东道国的相关措施对投资的经济价值有负面影响这一事实就认定构成间接征收,还要考虑该项措施是否具有歧视性、违反投资者合理预期的程度、性质与目的等等综合因素的考虑。[9]东道国因为保护社会公共利益而采取的非歧视性管理措施,包括司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决等,不构成间接征收或国有化。

  作为一个发展中国家的东道国,同时也作为一个资本输出国,应当为维护国家利益与社会利益作出更大的努力。很重要的一方面就是在投资条约的征收条款中更为具体地规定适用范围与例外条款,并且在间接征收中明确不予赔偿的情形。中国并没有像美国一样有一部双边投资条约范本,采用模式化的缔约方式,更多的是依据缔约对方的情况或者国家的经济发展状况而分别签订内容不一致的投资条约,特别是在区分与发达国家抑或是与发展中国家缔约时所采取不同的态度,中国对外缔结投资条约的实际情况相对比较混乱与复杂。然而,几乎每一部投资条约中都会规定有最惠国待遇条款,也就是说,无论投资条约中缔约的内容有何种不同,通过最惠国待遇条款都会在这种相对待遇上达到一致。所以,如果需要通过例外条款或者任何现有的关税同盟、自由贸易区、经济联盟、共同市场等区分发达国家与发展中国家的不同,也应当在该条款中做出更为具体的规定。

  第二,中国对外缔结的双边投资条约中的国民待遇标准一般是针对准入后的待遇,对于准入时的国民待遇标准没有涉及,国民待遇的标准与范围比以往有所扩大。2005年《中国与葡萄牙关于促进和相互保护投资协定》第3条第2款规定:“一方应给予另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇,不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”其议定书第3条规定:“中葡协定中的第3条第2款所指‘活动’尤其包括但不限于:限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。”[10]特别是在规定国民待遇的同时,对社会公共利益都做出了例外规定:国家基于公共安全与秩序、公众健康或者道德标准可对外国投资采取差别待遇。对于国民待遇的例外而言,除了需要特别作出明确的规定之外,还应当警惕最惠国待遇的作用。如果在某一个双边投资条约中规定了国民待遇的例外,而在另外的投资条约中却没有,那么,这种例外情形在适用时会不会因为最惠国待遇条款的作用而受到影响。况且就中国的双边投资条约而言,有关国民待遇、最惠国待遇等相对待遇标准往往与公平公正待遇等绝对待遇标准规定在一起,并且从具体的条约中找不到一些特定的规律,例如,哪种是针对发达国家的,另外的是针对发展中国家的?这种混乱的局面需要在往后的缔约实践中修正。否则,国民待遇的例外情形会因为其他条款的规定而大打折扣。

  第三,中国晚近签订的双边投资条约都规定了公平公正待遇条款,只是相关条款的措辞与条约实践并不统一。《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第1款,[11]2004年《中国与芬兰关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第1款,[12]2005年《中国与西班牙关于保护和相互促进投资协定》第3条第1款中都规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”[13]2006年《中国与俄罗斯关于促进和相互保护投资协定》第3条第1款规定:“缔约一方应保证在其领土内给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动公平与平等的待遇。”[14]在中国签订的双边投资条约中公平公正待遇条款大多是单独作出规定的,有时是与最惠国待遇标准相联系,1988年《中国与波兰关于相互鼓励和保护投资协定》第3条的规定是将公平公正待遇与最惠国待遇相联系。[15]有时是与国民待遇标准相联系,2007年《中国与韩国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条规定:“缔约一方投资者的投资应在缔约另一方境内受到公平与公正对待,享受充分、及时的保护与保障”,将公平公正待遇与国民待遇相联系。有时则是与最惠国待遇、国民待遇标准同时联系起来,2002年《中国与科特迪瓦关于促进和保护投资协定》第3条规定是将公平公正待遇置于国民待遇与最惠国待遇条款项下。[16]值得注意的是《中国与墨西哥关于促进和相互保护投资协定》第5条第1款规定公平待遇以及完全的保护与安全的待遇,在第2款进一步补充将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。[7]尽管就国际投资条约本身而言,更加详细的规定为条约的实施带来便利,但是相对混乱的条约实践有可能因为最惠国待遇条款而带来不必要的麻烦。特别是在中国开放国际投资仲裁管辖权之后,很可能因为采取同一种保护社会利益的措施,而在不同的投资条约适用的时候得到不一致的裁决,使中国无法依据投资条约准确预测风险的存在。

  第四,中国晚近的投资条约中规定了“保护伞条款”。《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第10条第2款规定:“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务。”当东道国违反其与私人投资者签订的投资合同时,而该项合同中没有规定投资争端解决条款,私人投资者只能通过东道国的国内法院寻求救济。但是,“保护伞条款”可能会在东道国违反投资合同的同时,也构成违反国际投资条约的行为。私人投资者可以选择根据投资合同中的争端解决条款向国际仲裁庭申请合同违约的请求或者根据国际投资条约向国际仲裁庭申请违反国际投资条约的请求。当中国在双边投资条约中全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖权时,“保护伞条款”可能会增加中国因违反与外国私人投资者签订的投资合同而被申请国际仲裁的风险。所以,“保护伞条款”应当严格区分是基于投资合同的争端还是基于投资条约的争端。在投资合同没有明确规定的情况之下,应当严格限制将投资合同所引起的争端提交国际仲裁,这是国家司法主权的体现。而对于有明确规定允许将投资合同所引起的争端提交国际仲裁的情况,则允许通过国际仲裁解决,这是国家对于国际条约信守的承诺。问题是如果外国私人投资者依据“保护伞条款”为由,针对东道国采取保护或者促进社会公共利益的措施而申请国际投资仲裁时,应当如何应对?因为东道国采取此类措施时基本上是通过行政、立法或者司法手段,那么如果“保护伞条款”对国家的此类行为构成限制时,外国私人投资者的申诉是有国际条约依据的。所以,可以通过一些例外条款的规定或者情势变迁原则,保障国家能够依据现实情况的需要采取保护与促进社会公共利益的措施。

  结语

  近年来,中国企业海外直接投资数量激增,与此同时相关风险亦不断攀升,大量境外投资回报率偏低,甚至出现巨额亏损,除了复杂的国际市场金融、外汇、法律和政治等风险的影响外,企业自身在项目决策、实施、运营和监管等环节上缺乏内部监控是问题的关键。随着我国经济实力的不断增强,参与国际市场竞争是企业发展的必经之路,也是企业资本保值增值和扩大国际影响的利益所在。详细分析中国企业以往境外直接投资案例,特别是出现重大风险的经典案例,将为我们进一步提出有针对性的风险评估、防范建议以及投资争端解决等提供重要的信息来源和分析基础。特别是中国在发展“一带一路”战略时,应当构建符合自己国家利益的法律体系。

 

  注释:

  ①中国社会科学院世界经济与政治研究所及社会科学文献出版社于2016年1月6日共同发布了《国际形势黄皮书:全球政治与安全报告(2016)》,黄皮书认为,2014~2015年度,全球重大武装冲突的数量与上一年度相比有所上升,冲突仍然集中在中东、南亚和非洲东北部。其中影响较大的战争和武装冲突包括国际打击“伊斯兰国”行动、南亚印巴冲突、阿富汗战争、乌克兰内战、叙利亚内战以及伊拉克、利比亚、巴基斯坦、尼日利亚等国的国内冲突,而这些国家绝大多数都处在“一带一路”沿线。

  ②《中国与德国投资保护促进协定议定书》第3条:关于第2条与第3条,中华人民共和国方面,第2条第3款与第3条第2款,即国民待遇条款不适用于(1)任何现存的在其境内维持的不符措施;(2)这种不符措施的持续;(3)任何对这种不符措施的修改,但修改不能增加措施的不符程度。中华人民共和国将采取所有适当的措施逐渐地撤除这些不符合措施。

  ③2003年《中国与德国双边投资条约》第9条规定:如争议自其被争议一方提出之日6个月内,未能解决,应缔约另一方的投资者的请求,可以将争议提交仲裁。除非争议双方同意依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则设立专设仲裁庭,争议应依据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》提交仲裁。2005年中国与芬兰双边投资条约、2005年《中国与西班牙双边投资条约》也有类似的规定。

 

  [参考文献]

  [1] Heritage: http://www.heritage.org, 访问时间:2017年3月5日。

  [2] 美国外资投资委员会是一个联邦政府委员会,由11个政府机构的首长和5个观察员组成,美国财政部长担任委员会主席。CFIUS的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等,对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。http://www.treasury.gov/resource-center/international/Pages/Committee-on-Foreign-Investment-in-US.aspx, 访问时间:2017年3月5日。

  [3] 相关案例请参见王碧珺.中国企业海外直接投资缘何屡屡受阻:http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1271/n20515/n2697175/15321116.html, 访问时间:2017年3月5日。

  [4] 中国对外签订的国际投资条约:http://tfs.mofcom.gov.cn/column/2010.shtml, 访问时间:2017年3月5日。

  [5] 这些国家没有能力为持续稳定的国内环境提供保障,使外国资本受到严重的威胁。Chika B. Onwuekwe. Reconciling the Scramble for Foreign Direct Investments and Environmental Prudence— A Developing Country’s Nightmare [J]. The Journal of World Investment &Trade, 2006, 7(1): 140–141.

  [6] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_germany.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [7] 中国在以后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式,采取一揽子部分接受为原则,逐案酌情接受为例外的立场,在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞,明确其不适用于程序性规定,不适用争端解决问题,防止解决投资争端国际中心管辖权的扩大化。参见魏艳茹.论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥[J].国际经济法学刊,2006,(1):109–144.

  [8] Xiuli Han. Environmental Regulation of Chinese Overseas Investment from the Perspective of China [J]. The Journal of World Investment &Trade, 2010, 11(3): 393.

  [9] L.Yves Fortier, Stephen L. Drymer, Indirect Expropriation in the Law of International Investment:I Know It When I See It, or Caveat Investors [J]. ICSID Review, 2004, 19 (2): 293–327.

  [10] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_portugal_por.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [11] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_germany.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [12] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_finland.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [13] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/spain_china_sp.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [14] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/russia_china_ru.PDF, 访问时间:2017年3月5日。

  [15] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_poland.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [16] http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_cotedivoire.pdf, 访问时间:2017年3月5日。

  [17] 中国的投资条约中有关于公平公正待遇条款对于绝对待遇标准与相对待遇标准的界限不是十分明确,并且受到投资条约中将公平公正待遇与国际习惯法中外国人最低待遇标准的影响。http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/mexico_china.pdf, 访问时间:2017年3月5日。