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    2017年10月23日    星期一
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建设工程司法鉴定规范化的法治研究

 

西安建筑科技大学教授刘莉

 

  司法鉴定是用科学规律或者特殊经验对案件中的专门性问题进行解释、评断进而做出推断的活动, 这是司法鉴定相对于一般科学认识活动的特点。司法鉴定作为诉讼活动的一部分而存在,没有诉讼活动就不会有司法鉴定,司法鉴定从启动到结束的全过程都必须在法律上寻求到依据,鉴定程序的进行必须按照法定程序逐步展开,具备外观上的合法性,违反法定程序所进行的“司法鉴定”不会产生当事人所预期的法律效力。因此,司法鉴定是法律活动和科学技术活动的综合,对司法鉴定进行合法化、合规化和合理化的研究成为建设工程司法鉴定规范化研究的主要内容。

  1.建设工程司法鉴定的概论

  司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。建设工程司法鉴定运作的目的就是通过科学技术对建设工程诉讼中的工程技术专门性问题进行检验和判断,司法鉴定制度得以确立要归功于现代科学技术的产生及发展,探求科学技术在司法领域内的运用,成为建设工程司法鉴定的存在的根源及发展。

  1.1 建设工程司法鉴定概念来源

  我国国内关于“司法鉴定”一词最早源自于20世纪50年代,当时我国聘请苏联专家为当时的北京政法学院研究生班进行法律培训,首次使用“司法鉴定”的翻译词汇,之后我国建立的一些鉴定机构也开始使用“司法鉴定”一词为前缀进行命名,并已基本得到认可,在相关领域逐渐开始广泛应用。2005年,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),首次以法律形式对“司法鉴定”一词进行法律上的界定,“司法鉴定”一词已从专业领域的习惯表述上升为国家层面的法律术语。今天所讲的司法鉴定是指鉴定人依照一定程序接受司法机关、仲裁机构或当事人委托,运用自己专门知识,对案件中所涉及的技术性问题进行分析研究的活动。2005年《决定》中指出“司法鉴定是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”,这项规定明确了司法鉴定的性质和角色。

  在国外,建设工程司法鉴定英文表述为“forensic Science”,该词汇最早诞生于20世纪的40年代末期的欧美国家,时至今日已经成为欧美国家诉讼法律体系中解决案件中专门性问题的科学实证活动的特定称谓。亦有学者将其翻译为法庭科学鉴定,主要是指运用自然科学理论与技术为法律工作者服务的系列学科的总称。1985年,美国土木工程师学会专门设立了建设工程司法鉴定专业委员会 (Technical Council on Forensic Engineering , 简称 TCFE), 有关建设工程司法鉴定的出版物也陆续出现。美国所称的结构建设工程司法鉴定是建设工程司法鉴定的主要部分,具体是指对建筑、桥梁等既有设施的失效原因所作的工程勘察并为司法程序提供鉴定意见和证据的活动。目前,建设工程司法鉴定在美国已发展成为一个新兴学科领域,在鉴定程序、行业发展、人才培养等方面正趋于规范。国外的法庭科学鉴定与我国的司法鉴定的概念基本一致,即指接受司法机关的聘请或法官的命令或当事人的委托鉴定与我国的司法鉴定没有本质的区别。

  司法部自 2000 年起先后发布了《司法鉴定执业分类规定(试行)》(简称《分类规定》)和《司法鉴定程序 通则》(简称《通则》), 分别就司法鉴定执业分类以及司法鉴定活动须遵循的方式、方法、步骤以及相关规则和标准作了初步规定。2000年的《分类规定(试行)》中提到“建筑工程司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,运用建筑学理论和技术,对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动”,其主要内容包括:建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。但“运用建筑学理论和技术”这一表述显然不确切。事实上,建设工程司法鉴定所涉及的知识层次远远超出了建筑和土木的范畴 。再者,土木工程所涵盖的对象和技术活动范围极广,“建筑工程”的界定范围过窄, 而以“建设工程司法鉴定”来分类更为合理。在2011年《分类规定(试行)》的征求意见稿中对此类司法鉴定的称谓提出了修改意见,其中提出建设工程司法鉴定的适用范围主要包括建设工程所包含的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等领域。主要内容有建设工程质量(工程地质勘察质量、设计质量、施工质量、使用维护状况及可靠性等);建设工程损害程度及因果关系(如建筑物、构筑物、道路、桥梁、建筑机具等);建筑工程原材料、构配件和设备性能质量(如结构构件材料、连接材料、装饰材料、防水材料、保温隔热材料、防火防腐材料、建筑节能材料及建筑构配件等);建筑机具安全性和使用功能(如塔式起重机、施工用脚手架等);建设工程合同及造价纠纷(如工程合同造价、概算造价、预算造价、决算造价、加固与修复造价等)等鉴定事项。但截止目前,《分类规定(试行)》的讨论依然处于搁置状态,建筑建设工程司法鉴定与建设工程司法鉴定的称谓一直在实践中与学界中存在。2014年司法部司法鉴定管理局发布《建设工程司法鉴定程序规范》,可见选择适用范围更广的建设工程司法鉴定这一概念来讨论相关的问题成为发展趋势。为了避免混淆称谓带来的不便,目前此类司法鉴定在讨论中常常也称之为建设工程司法鉴定,故本文对此类司法鉴定统称之为建设工程司法鉴定。

  1.2 建设工程司法鉴定的发展历史

  建设工程司法鉴定在我国发展的历史沿革,大致经历了四个阶段:

  第一阶段为自审自鉴阶段:这是初始阶段,主要是指2000年以前,那时候全国的法院系统还没有普遍设立关于司法的管理部门,各级法院只有法医室等专业鉴定机构,承担自审自鉴的角色。对于工程类的司法鉴定、造价鉴定是由当时的“中国人民建设银行”(即现在的建设银行)进行审计鉴定,其余都是由办案法院自行委托科研院所、大专院校或设计单位等出具鉴定意见。

  第二阶段建章立制阶段:2000年,司法部先后出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》(已经被2005年的新规定取代)、《司法鉴定执业分类标准》、《司法鉴定程序通则》等部门规章,并在各级司法行政部门设立了专门的司法鉴定管理处室,各地也先后制定与完善地方的规章制度与管理办法,动员、鼓励相关大专院校,科研机构及社会组织申办专业的司法鉴定机构,予以考核、培训、审批司法鉴定人,并在全国范围举办各种研讨培训班,编制教材、培训人才、建立鉴定机构及注册司法鉴定人。同时,法院系统也开始建章立制,规范司法鉴定行为。这一时期最高人民法院出台《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(2001),之后又年出台了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(2002)。根据规定,各级人民法院陆续撤销了原有的法医室,改设人民法院司法鉴定机构,负责统一对外委托和组织司法鉴定,并建立社会鉴定机构和鉴定人名册。从全国法院的名称来看,最高院交给“司法行政装备管理局辅助办公室”管理;湖北高院称“司法鉴定处”;黑龙江高院和江苏高院称“司法技术处”;陕西高院称“司法技术室”。

  第三阶段:双重管理的冲突与协调阶段: 2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》,虽然解决了法医类、物证类、声像资料类司法鉴定的管理问题,但是对于工程类司法鉴定的管理则以“根据诉讼需要由国务院司法行政部门会商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”加以原则性规定。这项原则性的规定导致司法部与“两高”关于建设工程司法鉴定的管理一直没有统一出一个协商结果。近年来,最高人民法院和司法部一致致力于协调司法鉴定的登记管理。尤其值得一提的是,2016年10月6日最高人民法院和司法部联合出台《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》(以下简称《意见》,要求各级人民法院和各级司法行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),进一步规范司法鉴定工作,充分发挥司法鉴定作用,提高司法鉴定质量。

  另一方面,在司法鉴定的具体实践中,司法鉴定活动既是科学实证的活动,又是诉讼参与的活动,因此也体现出鲜明的双重性管理的必要,即由登记机关(即司法行政机关)和业务主管机关(即建设管理部门)对司法鉴定活动同时实施共同监管,双重负责的执业管理模式。这种模式是根据《决定》的规定,同一建制,分工负责、衔接有序、功能整合;试图通过双重管理,做到法律规范、技术规范和行政规范协调一致,直接管理和间接管理有机组合。

  2.建设工程司法鉴定的法律依据

  调整司法鉴定活动的规范,既包括法律规范,还包括技术规范和行政规范。建设工程司法鉴定活动,需要有一定的法律依据。因为目前还没有关于司法鉴定的法律,其相关的法律规范主要来自于五个层面:包括全国人大颁布的法律规范;司法部、原建设部颁布的部门规章;法院系统颁布的司法解释;地方司法行政部门颁布的地方性规章和相关法律中涉及的规定。

  2.1全国人大颁布的法律规范

  我国目前尚无统一的司法鉴定法律,但这一问题已为最高立法机关所重视,部分人大代表多次在全国“两会”上不断提出制定《司法鉴定法》的呼吁,并已经形成了相关的草案。2005年,全国人大颁布的《决定》,在目前的司法鉴定管理体系中已经处于“基本法”的地位。该《决定》将多年来的司法鉴定管理的经验用法律的形式表现出来,使得司法鉴定管理进入了有法可依的状态。

名称

发布时间

实施时间

有效性

效力级别

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(2015修订第15条)

2015.04.24发布

2005.10.01实

现行有效

法律规范

全国人大常委会法工委《关于司法鉴定管理问题的决定施行前可否对司法鉴定机构和司法鉴定人实施准入管理等问题的意见》

2005.06.20发布

2005.06.20实施

现行有效

全国人大常委会工作答复

  2.2 司法部、住建部(原建设部)颁布的部门规章

  全国人大颁布的《决定》确定了司法鉴定的双重管理体制,赋予司法部司法行政管理权;赋予住建部(原建设部)业务管理权。因此,司法行政部门和业务主管部门颁布大量的部门规章,对司法鉴定机构及其人员的实行准入管理,对司法鉴定活动进行指导与监督,确定司法鉴定秩序和司法鉴定行业的资质,并对业务工作等制定了具体的指导细则,也成为建设工程司法鉴定的主要法律渊源。

名称

发布机构

实施时间

有效性

效力级别

司法鉴定程序通则(2016修订)

司法部

2016.05.01实施

现行有效

部门规章

建设工程司法鉴定程序规范

司法部

2014.3.17

现行有效

技术规范

司法鉴定执业活动投诉处理办法

司法部

2010.06.01实施

现行有效

部门规章

司法鉴定机构登记管理办法

司法部

2005.09.30实施

现行有效

部门规章

司法鉴定人登记管理办法

司法部

2005.09.30实施

现行有效

部门规章

司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见

司法部

2013.08.27实施

现行有效

部门规范性文件

司法鉴定人和司法鉴定机构名册管理办法

司法部

2010.04.12实施

现行有效

部门规范性文件

司法部办公厅关于推荐适用《文书鉴定通用规范》等25项司法鉴定技术规范的通知

司法部

2010.04.07实施

现行有效

部门规范性文件

司法部、国家认证认可监督管理委员会关于开展司法鉴定机构认证认可试点工作的通知

司法部

2008.07.25实施

现行有效

部门规范性文件

建筑安装工程费用项目组成

建设部

2013.07. 01实施

现行有效

部门规范性文件

建筑工程施工发包与承包计价管理办法

建设部

2014.02.01实施

现行有效

部门规章

建设部关于对工程总价司法鉴定有关问题的复函

建设部

2005.03.29

现行有效

部门规范性文件

建设工程工程量清单计价规范

建设部

2013

现行有效

部门规章

  2.3 法院系统颁布的司法解释和规范性文件

  2001年以后,法院系统为规范司法鉴定行为,对部分司法鉴定行为又做出了一些司法解释,并有一些对各地法院询问的批复,复函;同时北京、重庆、江苏、浙江和安徽等地方高院对于建设工程的司法鉴定活动做出了详细的规定,这些法院系统的司法解释和规范性文件推动了司法鉴定的法治化进程。

名称

发布单位

实施时间

有效性

效力级别

最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知

最高人民法院

2001.11.16

现行有效

规范性文件

最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见

最高人民法院

2001.04.02

现行有效

答复

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

最感人民法院

2002年

现行有效

司法解释

人民法院对外委托司法鉴定管理规定

最高人民法院

2002.04.01

现行有效

 

  司法解释

 

最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》的通知

最高人民法院

2004.02.09

现行有效

 

  规范性文件

 

 

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院

2005.01.01

现行有效

司法解释

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于做好《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》施行前有关工作的通知

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合发布

2005.07.27

现行有效

  规范性文件

 

最高人民检察院关于贯彻 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》有关工作的通知

最高人民检察院

2005.09.21

现行有效

规范性文件

最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函

最高人民法院

2006.04.25

现行有效

复函

最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复

最高人民法院

2006.06.26

现行有效

答复

最高人民法院关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定

最高人民法院

2007.09.01

现行有效

规范性文件

最高人民法院关于技术咨询、技术审核工作管理规定

最高人民法院

2007.09.01

现行有效

规范性文件

最高人民法院关于适用《合同法》若干问题当然解释

最高人民法院

2009年

现行有效

司法解释

安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见

安徽省高级人民法院

2002.2.26

现行有效

司法解释

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

江苏省高级人民法院

2008.12.17

现行有效

司法解释

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

北京市高级人民法院

2012.8.6

现行有效

司法解释

建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

江苏省高级人民法院民一庭

2015.12.21

现行有效

司法解释

最高人民法院 司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见

最高人民法院司法部联合发布

2016.10.9

现行有效

联合发文

关于建设工程造价鉴定若干问题的解答

重庆高级人民法院发布

2016

现行有效

司法解释

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  2.4 地方司法行政部门颁布的地方性规章

  地方的司法行政管理部门和业务管理部门承袭了间接管理和直接管理的双轨制,推行双重管理的模式,地方司法厅和住建厅(原建设厅)也颁布了不少的地方性规章,规范了司法鉴定的行为。

名称

发布时间

实施时间

有效性

效力级别

陕西省司法鉴定管理条例

2010.09.29发布

2010.01.01实

现行有效

省级地方性法规

  陕西省司法厅陕西省质量技术监督局关于全面推进司法鉴定机构认证认可工作的实施意见

 

2014.4.22发布

2014.4.22实施

现行有效

地方规范性文件

陕西省司法厅关于印发《关于开展司法鉴定行风建设专项活动的实施方案》的通知

2014.03.28发布

2014.03.28实施

现行有效

地方规范性文件

黑龙江省司法鉴定管理条例(2015)

2015.10.22发布

2016.03.01实施

现行有效

省级地方性法规

河北省司法鉴定管理条例(2015修正)

2015.07.24发布

2016.01.01实施

现行有效

省级地方性法规

福建省司法鉴定管理条例

2014.09.26发布

2014.12.01实施

现行有效

省级地方性法规

青海省司法鉴定条例

2014.05.29发布

2014.10.01实施

现行有效

省级地方性法规

贵州省司法鉴定条例(2012修正)

2012.09.27发布

2013.01.01实施

现行有效

省级地方性法规

山东省司法鉴定条例

2011.11.25发布

2012.05.01实施

现行有效

省级地方性法规

浙江省司法鉴定管理条例

2009.06.03发布

2009.10.01实施

现行有效

省级地方性法规

重庆市司法鉴定条例(2007)

2007.11.23发布

2008.01.01实施

现行有效

省级地方性法规

山西省司法鉴定条例

2004.03.24发布

2004.05.01实施

现行有效

省级地方性法规

贵州省司法鉴定条例

2005.11.25发布

2006.01.01实施

现行有效

省级地方性法规

宁夏回族自治区司法鉴定管理条例

2004.03.24发布

2004.05.01实施

现行有效

省级地方性法规

四川省司法鉴定管理条例

2002.07.20发布

2002.09.01实施

现行有效

省级地方性法规

江西省司法鉴定条例

2002.06.01发布

2002.08.01实施

现行有效

省级地方性法规

河南省司法鉴定管理条例

2001.11.29发布

2002.01.01实施

现行有效

省级地方性法规

  2.5 其他法律中涉及到的司法鉴定的规定

  此外,我国的其他法律中也含有涉及司法鉴定的法律规定,其主要涉及的条款细目如下:

名称

制定主体

相关法条

修订年份

效力级别

中华人民共和国刑事诉讼法

全国人大

28、31、48、62、106、144、145、146、147、182、185、187、189、190、191、192、198、213、284

2012年

法律

中华人民共和国刑法

全国人大

18、198、305

2015年

法律

中华人民共和国民事诉讼法

全国人大

44、63、76、77、78、79、111、138、139、146、188

2012年

法律

中华人民共和国行政诉讼法

全国人大

31、35、47

2014年

法律

中华人民共和国仲裁法

全国人大

44

2009年

法律

  

  3.建设工程司法鉴定的主要制度

  建设工程司法鉴定的制度不仅为司法鉴定活动提供了重要的效力依据,也为完善司法鉴定活动秩序,推动司法鉴定的法治化进程起到了重要的作用。建设工程司法鉴定制度主要包含法律制度、管理制度和专业技术制度。所谓法律制度是指司法鉴定行为参与到诉讼活动中的合法性规定的制度,主要涵盖申请司法鉴定制度的规定、司法鉴定的事项及鉴定方法确定原则、鉴定意见的做出等内容。所谓管理制度是指规范司法鉴定行为以及司法鉴定秩序的合规性规定的制度,主要涵盖司法鉴定的准入条件、司法鉴定人的资格确定、司法鉴定机构的管理监督等的内容。所谓专业技术制度主要是指运用专业知识和技能指导司法鉴定行为并做出正确司法鉴定意见的合理性规定的制度,主要涵盖各类行业技术规范的内容。这些制度总结如下:

  3.1建设工程司法鉴定启动制度

  有关建设工程司法鉴定的启动条件,有不少的法律规定,主要包括:《民诉法》第七十六条规定:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《仲裁法》(1995)第四十四条规定,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第二十五条第二款规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

  根据上述相关的法律及司法解释的规定可以看出,建设工程司法鉴定的启动途径有两种:1)一种是经案件当事人申请,人民法院或仲裁庭审查决定而启动;2)另一种是事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,由人民法院或仲裁庭自行决定启动。

  由法院依职权提起的司法鉴定,许多地方法院做出了进一步的详细规定,如安徽高院就明确提出:“当事人没有申请,有下列情形之一的,人民法院可依职权委托鉴定:建筑物质量存在安全隐患, 可能造成人身和财产安全危害,当事人对质量是否合 格存在争议的;建筑物未经验收合格交付使用, 当事人对工程质量有争议的;当事人恶意串通, 故意低价转让国有资产,损害国家或公众利益的;当事人违反国家法律、行政法规强制性规定,导 致房地产合同无效的;其他应当由人民法院依职 权委托鉴定的。”另一方面,在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程司法鉴定,人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定案件事实,确需进行建设工程司法鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。  

  在建设工程司法鉴定委托法律关系中,司法鉴定的委托人为司法机关、律师事务所以及当事人,人民法院对外司法鉴定委托书以法院司法技术机构名义做出。基层人民法院需要启动司法鉴定程序的,应向当地中级人民法院出具鉴定委托书委托中级人民法院进行。司法鉴定委托人决定启动建设工程司法鉴定并确定司法鉴定机构后,应办理相关的司法鉴定委托手续,向建设工程司法鉴定机构出具《司法鉴定委托书》。根据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定,《司法鉴定委托书》应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。建设工程司法鉴定机构在收到《司法鉴定委托书》后两个工作日内日进行审核,并作出是否受理的决定。若经过审核符合条件,可以即日受理可以当即作出受理决定;不能即日做出决定的,应在两个工作日内作出受理的决定,符合条件决定受理的接受委托函或与委托人签订《司法鉴定合同》。若不符合受理条件的,可不予受理,向委托人退回鉴定材料,并以书面形式说明不受理的理由。

  3.2 建设工程司法鉴定准入管理制度

  建设工程司法鉴定的准入管理包括对司法鉴定人和司法鉴定机构的管理;它是加强规范司法鉴定的工作秩序,加强司法鉴定专业能力和鉴定质量管理,推动司法鉴定工作依法有序进行的先决条件。目前,我国对司法鉴定机构和司法鉴定人实行的是登记管理制而不是审批管理制,即对于申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,符合决定规定条件的,司法行政部门应当予以登记。

  1)建设工程司法鉴定准入管理的前提依据

  我国《行政许可法》第十二条规定了可以设定行政许可的事项,其中提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项和企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项均为可设定行政许可的事项。建设工程司法鉴定人员及其机构的职业资格、司法鉴定机构的设立需要经过行政许可才能从事司法鉴定活动。

  《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:法医类鉴定;物证类鉴定;声像资料鉴定;根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。”根据这一规定,从事建设工程司法鉴定活动首先需要通过登记获得许可。《决定》第三条规定,省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。第六条规定,申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记。编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。

  2)司法部有关建设工程司法鉴定准入管理的规定

  司法部自2005年就颁布了《司法鉴定人登记管理办法》提出对司法鉴定人的准入管理的细则(执业证管理条件、注销以及管理机构)、《司法鉴定机构登记管理办法》,提出对司法鉴定机构的准入管理的细则(许可证管理条件、注销以及管理机构)2010年又颁布了《司法鉴定人和司法鉴定机构名册管理办法》,提出司法部和各省司法厅编制、公告和管理《国家司法鉴定人与司法鉴定机构名册》的相关规定。

  首先,做出司法鉴定人的规定。 司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备法定的条件,并经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。司法鉴定人申请从事司法鉴定活动,经审核符合条件的,省级司法行政机关应当作出准予执业的决定,颁发《司法鉴定人执业证》;不符合条件的,作出不予登记的决定,书面通知其所在司法鉴定机构并说明理由。《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制,是司法鉴定人的执业凭证。《司法鉴定人执业证》使用期限为5年,自颁发之日起计算。《司法鉴定人执业证》使用期限届满后,需要继续执业的,司法鉴定人应当在使用期限届满30日前通过所在司法鉴定机构,向原负责登记的司法行政机关提出延续申请,司法行政机关依法审核办理。不申请延续的司法鉴定人,《司法鉴定人执业证》使用期限届满后,由原负责登记的司法行政机关办理注销登记手续。此外《司法鉴定人登记管理办法》第二十条规定了应当依法办理注销登记手续的情形。其规定:“有下列情形之一的,原负责登记的司法行政机关应当依法办理注销登记手续:依法申请终止司法鉴定活动的;所在司法鉴定机构注销或者被撤销的;《司法鉴定人执业证》使用期限届满未申请延续的;法律、法规规定的其他情形。”

  其次,做出司法鉴定机构的规定。司法鉴定机构是指依法从事司法鉴定业务的法人或者其他组织,它是司法鉴定人的执业机构,应当具备法定的条件,并经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证,司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》,方可依法开展司法鉴定活动。省级以上司法行政主管部门负责司法鉴定机构登记管理。司法部负责全国司法鉴定机构的登记管理工作,省级司法行政机关负责本行政区域内司法鉴定机构登记管理工作,可以委托下一级司法行政机关协助办理有关工作。同时,司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册的名称为《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》。名册分为纸质版和电子版两种形式。 《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》是司法鉴定人和司法鉴定机构接受委托从事司法鉴定活动的法定依据。省级司法行政机关负责本行政区域《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的编制、公告和管理工作。司法部负责指导、监督《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的编制、公告和管理工作,并按年度汇编、公布全国统一的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》。

  3)人民法院有关建设工程司法鉴定准入管理的规定

  最高院人民法院2002年颁布《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 第三条规定“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。最高院 人民法院2004年《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第二条又规定了规定,人民法院实行“鉴定人名册制度”。为人民法院系统的建设工程司法鉴定制度做出了详细的规定。根据最高院的有关规定:人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查,择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单。申请进入地方人民法院鉴定人名册的单位和个人,其入册资格由有关人民法院司法鉴定机构审核,报上一级人民法院司法鉴定机构批准,并报最高人民法院司法鉴定机构备案。经批准列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人,在《人民法院报》予以公告。

  3.3 建设工程司法鉴定专家选聘制度

  专家选聘制度源自于民诉法和刑诉法的规定。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》均规定了在解决专门性问题时委托具备相应资格的鉴定人进行鉴定。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。” 因此,建设工程司法鉴定中也对专家资格有严格的规定。

  根据上述规定,在解决建设工程领域问题时,为查明案情,需相关专门性问题进行鉴定时,应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。其中的主要选聘程序是,司法鉴定机构受理鉴定委托后,指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》的规定,司法鉴定机构对同一鉴定事项,应指定或者选择不少于二名司法鉴定人共同进行鉴定。对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。建设工程司法鉴定人进行司法鉴定除需要具有该鉴定事项执业资格外,该鉴定人还应已列入鉴定人名册。

  此外,在司法鉴定专家选聘过程中,司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的,或者曾经作为专家提供过咨询意见的,或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的,也应当回避。我国《刑事诉讼法》第二十八条规定和《民事诉讼法》第四十四条都有规定。

  3.4建设工程司法鉴定材料提供制度

  建设工程司法鉴定的鉴定材料是指存在于各载体上与建设工程司法鉴定有关的记录。建设工程司法鉴定材料包括两部分:一部分是由委托人提供的鉴定材料,这部分材料的真实性、完整性和充分性由司法鉴定委托人来保证,并对其合法性负责;另一部分是由司法鉴定人自行收集的鉴定材料,司法鉴定人应保证其真实性与适用性,并对鉴定材料合法性负责。

  1)委托人提供的鉴定材料                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

  司法鉴定委托人提供的鉴定材料是由司法鉴定申请人提供给司法鉴定委托人,再由司法鉴定委托人送达建设工程司法鉴定机构的。司法鉴定人对提供的鉴定材料应在法庭或仲裁庭上举证,由案件当事人进行质证和认证,未经质证和认证的鉴定材料,不能作为鉴定证据材料使用。经司法鉴定委托人同意,司法鉴定申请人可以直接向建设工程司法鉴定机构提交的材料,或由司法鉴定申请人主动向建设工程司法鉴定机构补充鉴定材料,建设工程司法鉴定机构应要求司法鉴定申请人在规定期限内提交,并报司法鉴定委托人备案。

  如果委托人确实不能提供鉴定材料,也可在申请的前提下,由人民法院依职权自行采集鉴定材料。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十四条规定,接受委托的鉴定人认为需要补充鉴定材料时,如果由申请鉴定的当事人提供确有困难的,可以向有关人民法院司法鉴定机构提出请求,由人民法院决定依据职权采集鉴定材料。  

  2)司法鉴定人自行收集的鉴定材料

  建设工程司法鉴定人在自行收集鉴定材料时,司法鉴定人有权了解鉴定所需材料,相关单位或个人应协助鉴定人进行鉴定资料收集工作。《民事诉讼法》第七十七条第一款的规定,鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。《民事诉讼法》第八十条也规定:“有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。”

  同时,建设工程司法鉴定人在收集鉴定材料时,也应遵守一定的法定程序,以保障所收集证据的合法性。如在勘验物证或者现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。鉴定资料收集完成后,勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

  3)司法鉴定人不能收集到鉴定材料的处理

  如果当事人不能提交鉴定材料,则可以拒绝进行鉴定,但是要向当事人释明,这些规定在《司法鉴定程序通则》、《最高人民法院关于民事证据若干规定》中也有具体的规定。《司法鉴定程序通则》第十五条规定,具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:1)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;2)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;3)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;4)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;5)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;6)不符合本通则第二十九条规定的;7)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。

  《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

  3.5 建设工程司法鉴定方法的选定制度

  建设工程司法鉴定的方法选择是建设工程司法鉴定的核心内容,它将决定着司法鉴定意见的出具是否合理,因为方法的选择主要涉及到专业技术领域的内容,因此建设工程司法鉴定的方法选择的规定又被认为是专业技术制度,主要涉及到了建设工程领域的行业标准的规定。

  建设工程司法鉴定方法的选定首先要遵循《合同法》的“诚实信用原则”。在民事诉讼和仲裁活动中,合同约定条款是当事人真实意思体现的唯一表现形式,只要当事人的约定不违反国家法律和有关的公共政策,不管双方当事人签订的合同内容如何,司法鉴定人在鉴定过程中均没有权利做出任何的改动,或者否认当事人之间签订的建设工程合同,补充协议或工程签证认定的合同内容的有效性。

  其次,建设工程司法鉴定中必须遵循“约定优先”的原则,即在建设工程司法鉴定的过程中,绝不能以行业惯例和技术标准、规定等否决合同的有效规定,必须依据合同规定的内容,不能改变当事人的合法合同约定。最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第十条、第十三条、第十六条和第二十二条都有所规定。

  第三,实践中的不同建设工程合同选择不同的计量规定和计价方法。通常情况下,可以通过以下方式确定:(1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。(2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。(3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。(4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。只有当合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。建设工程司法鉴定主要集中在工程量的规定和工程计价的规定上。参照相关规定,建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。建设工程的计价,

  最后,计价方法和标准遵循“优先适用专门性标准,参照适用相关标准,建设工程理论为补充”的惯例规定。不同鉴定机构在鉴定结果中经常出现差异,主要是因为选用标准的不同而导致对定性产生偏差。因此,可以说鉴定标准的选择是建设工程司法鉴定中的核心内容。就目前看,优先适用专门的司法鉴定标准,如果缺乏或无法适用,参考用于规范正常建设工程活动的标准,如果依然缺乏,则按照相应的建设工程理论进行鉴定。专门标准数量极少,用于建设工程司法鉴定活动的主要是《民用建筑可靠性鉴定标准》、《工业建筑可靠性鉴定标准》和《村民建筑可靠性鉴定标准》,这三项标准主要用于建设工程质量类鉴定(包括工程质量与质量事故鉴定)。参照相关标准,是指所参照的是用于规范正常建设工程活动的行业标准。在建设工程司法鉴定活动中,由于缺乏专门的司法鉴定标准,在实际进行鉴定活动时大多参考的依据是这类参照标准。这类参照标准数量多且门类细,对建设工程司法鉴定活动顺利进行提供者足够的依据。但另一方面,由于其是用于规范正常建设工程活动的标准,其适用的条件与鉴定活动所面临的条件差异大,参照性标准规范的是建设工程活动的进程,而司法鉴定则具有事后性。同时,由于该类标准的繁多,在标准的适用中,各鉴定机构选用标准可能不同,会导致对同一事情的定性出现差异,从而影响鉴定结果的稳定性与权威性。在建设过程司法鉴定活动中,在相关标准仍然无法满足鉴定活动需要时,需要借助于建设工程活动的一般原理,将其作为鉴定活动中对行业标准的补充。

  3.6建设工程司法鉴定时效制度

  建设工程司法鉴定机构在接受司法鉴定委托后,应在法定期限内完成司法鉴定任务,出具司法鉴定意见,这就是所谓的时效规定。司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条规定:“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。”

  2005年《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》在建设工程司法鉴定实效规定上保持了一致,其第三十四条规定:“专业机构一般应在接受委托后的30个工作日内完成工作,重大、疑难、复杂的案件在60个工作日内完成。因委托中止在规定期限内不能完成,需要延长期限的,专业机构应当提交书面申请,并按法院重新确定的时间完成受委托工作。”

  2014年《建设工程司法鉴定程序规范》第5.17规定:“司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准,完成鉴定的时间可以延长,每次延长时间一般不得超过六十个工作日。 司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定资料,司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间,不计入鉴定时限。”该规范所规定的鉴定时效与上述两个法律规范不同,其实际确定的是“60+60”的模式,在实践中看来,这种模式对于建设工程司法鉴定来说更为适当。“30+30”对于法医类鉴定来说是非常充裕的,但建设工程司法鉴定过程往往非常复杂,“30+30”模式对于建设工程司法鉴定活动来说时效规定过短。但从法律规范的效力层级上来看,《建设工程司法程序规范》只是一个推荐适用性的标准,也是一个暂行性标准,其与作为部门规章的《司法鉴定程序规范》和最高院的规定相冲突,因而在实践中的适用极其有限。

  建设工程造价的鉴定期限目前业内普遍使用的是中国造价工程管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》(CECA/GC 7-2012)4.1.4条的规定:鉴定机构应在确定受理鉴定委托之日起,根据纠纷项目工程造价金额,在鉴定期限表规定的时限内完成鉴定工作。                     

项目工程造价金额(万元)

期限(自然天)

≤500

60

500~2000

90

2000~5000

120

5000~10000

150

>10000

180

  1:鉴定期限表

  建设工程司法鉴定活动应在规定的司法鉴定时效期间完成,如无法按照规定并依法进行延长仍无法完成鉴定事项,将产生一定的法律后果。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十五条规定:“专业机构在规定时间内没有完成受委托的工作,经二次延长时间后仍不能完成的,应终止委托,收回委托材料及全部委托费用,并通知当事人重新选择专业机构。对不能按时完成委托工作的专业机构,一年内不再向其委托。”

  3.7建设工程司法鉴定文书规定

  司法鉴定文书是司法鉴定机构和司法鉴定人依照法定条件和程序,运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行分析、鉴别和判断后出具的记录和反映司法鉴定过程和司法鉴定意见的书面载体。对比2002最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、2007司法部《司法鉴定文书规范》、《司法鉴定程序通则》,以及2014司法部《建设工程司法鉴定程序规范》等文件对司法鉴定文书格式的相关规定,分别叙述如下。

  司法鉴定文书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书,一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书,一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附附注等内容。

  司法鉴定文书应当由进行鉴定的司法鉴定人按照本规范的要求制作,其一般由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书的封面应当写明司法鉴定机构的名称、司法鉴定文书的类别和司法鉴定许可证号;封二应当写明声明、司法鉴定机构的地址和联系电话。司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求:(一)标题:写明司法鉴定机构的名称和委托鉴定事项;(二)编号:写明司法鉴定机构缩略名、年份、专业缩略语、文书性质缩略语及序号;(三)基本情况:写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容。鉴定材料应当客观写明委托人提供的与委托鉴定事项有关的检材和鉴定资料的简要情况,并注明鉴定材料的出处;(四)检案摘要:写明委托鉴定事项涉及案件的简要情况;(五)检验过程:写明鉴定的实施过程和科学依据,包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容;(六)检验结果:写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果;(七)分析说明:写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处;(八)鉴定意见:应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性;(九)落款:由司法鉴定人签名或者盖章,并写明司法鉴定人的执业证号,同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章,并注明文书制作日期等;(十)附注:对司法鉴定文书中需要解释的内容,可以在附注中作出说明。

  3.8建设工程司法鉴定人员出庭制度

  建设工程司法鉴定人具有出庭参加庭审、参与民事诉讼或仲裁活动的义务,这不仅是民事诉讼或仲裁活动的需要,也是建设工程司法鉴定人出庭支持自己的鉴定意见的需要。

  司法鉴定人必须承担出庭作证的责任。根据《民事诉讼法》第七十八条则规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”建设工程司法鉴定人出庭作证有两大任务。第一,宣读《建设建设工程司法鉴定意见书》,为举证服务;第二,接受案件当事人、审判人员或仲裁员就有关建设工程司法鉴定专业方面问题的质询,为质证义务。法庭对鉴定意见进行质证,是将鉴定意见作为法院裁判依据的重要环节。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。”在质证过程中,建设工程司法鉴定人不仅要接受当事人以及审判人员或仲裁员的质询,还需要对对方申请出庭的有专门知识的人所提出的意见进行回应。《刑事诉讼法》第一百九十二条便规定了有专门知识的人出庭的程序:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”

  司法鉴定人出庭作证享有权益保障。司法鉴定人出庭作证的费用问题在《民事诉讼法》中得到了明确的规定。在民事诉讼中,证人出庭作证是证人向代表国家行使裁判权的法院所尽的一项公法义务,证人出庭作证的费用理应由法院代表国家向证人给付,并最终作为诉讼费用的一部分而由当事人负担。《民事诉讼法》第七十四条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院依法通知证人作证的,由人民法院先行垫付。”在行政诉讼中,最高人民法院《关于行政诉讼证若干问题的规定》第七十五条规定:“证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用,由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。”

  3.9 建设工程瑕疵鉴定的补救制度

  瑕疵鉴定指的是在建设工程司法鉴定中由于司法鉴定人员技能水平等主观因素或者司法鉴定材料不充分等客观因素导致的司法鉴定不充分、不完整等情况。对于瑕疵鉴定的补救,相关法律规范规定了两种重新鉴定和补充鉴定两种方法。

  重新鉴定是指委托人对初次鉴定的鉴定已经按劲审查后认为鉴定意见不可靠而再次委托原鉴定机构或是其他鉴定机构就统一鉴定事项再进行的司法鉴定行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”《司法鉴定通则》第三十一条规定:“有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定:原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的;原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;原司法鉴定人应当回避没有回避的;办案机关认为需要重新鉴定的;法律规定的其他情形。根据《司法鉴定通则》第三十二条的规定,重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行,对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者属于重新鉴定的鉴定事项,应指定机构内专人进行复核。复核人员对该项鉴定的复核意见,应当存入同一鉴定档案。因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构,进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

  补充鉴定是由于初次鉴定时,对司法鉴定委托人提出的鉴定事项或鉴定要求有遗漏;或者司法鉴定委托人又获取新的可能影响原建设工程司法鉴定意见的鉴定材料;或者已出具的建设工程司法鉴定意见书中鉴定事项或者鉴定要求内容鉴定不完整、表达不明确;或者已出具的过程司法鉴定意见书中有部分缺陷;庭审质证后需要补充相关内容和事项等等,需要对原司法鉴定意见书进行修改和补充。补充鉴定一般由原建设工程司法鉴定人负责实施,并出具补充司法鉴定意见书,该补充司法鉴定意见书是原建设工程司法鉴定意见书的组成部分。对于补充鉴定的适用情况,《司法鉴定通则》第三十条规定:“有下列情形之一的,司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:原委托鉴定事项有遗漏的;委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。”

  3.10 建设工程司法鉴定责任制度

  司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。”

  对建设工程司法鉴定意见负责的司法责任承担上,实行特殊的责任归责原则。虽然建设工程司法鉴定是由司法鉴定人做出的,但建设工程司法鉴定活动的实施,是在司法鉴定机构监督和管理下进行的;出具建设工程司法鉴定意见的行为,是在建设工程司法鉴定机构认可下完成的。因此司法鉴定人做出司法鉴定的活动完全是一种职务行为。当建设工程司法鉴定机构出具的司法鉴定意见出现问题时,建设工程司法鉴定机构需要承担相应的法律责任。

  建设工程司法鉴定的责任制度主要是三个方面的责任:(1)因违反鉴定程序及规范而导致的法律责任,主要包括未经许可从事司法鉴定活动的法律责任;超出许可范围从事鉴定活动的法律责任:“司法鉴定机构有下列情形之一的,由省级司法行政机关依法给予警告,并责令其改正:超出登记的司法鉴定业务范围开展司法鉴定活动的;未经依法登记擅自设立分支机构的;未依法办理变更登记的。”

  2)出具虚假建设工程司法鉴定意见行为的法律责任。出具虚假司法鉴定意见的行为是主观故意的行为,是一种提供伪证的行为,构成犯罪的,还应依法追究刑事责任。根据《民事诉讼法》第一百一十一条中的规定,伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。具体的相关规定有:《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定:“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的,由省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正。 鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记:因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的;法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照前款规定处罚。”最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十三条规定:“对乱收鉴定费、故意出具错误鉴定结论、不依法履行出庭作证义务的,撤销其入册资格,通报给司法行政管理部门和行业协会或行业主管部门,对情节恶劣的,造成严重后果的,应报有关部门追究其法律责任。”《刑法》第三百零五条规定:“伪证罪是在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

  3)其他的法律责任。在建设工程司法鉴定中,因泄漏案内秘密的行为、以及由于过失造成司法鉴定材料遗失、变质以及其他不负责任行为给当事人合法权益造成严重损害的,均应承担相应责任。鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务,应当遵守法律、法规,遵守职业道德和职业纪律,尊重科学,遵守技术操作规范。司法行政部门在鉴定人和鉴定机构的登记管理工作中,应当严格依法办事,积极推进司法鉴定的规范化、法制化。对于滥用职权、玩忽职守,造成严重后果的直接责任人员,应当追究相应的法律责任。

  

  4.建设工程司法鉴定的程序

  建设工程司法鉴定程序是规范司法鉴定人从事司法鉴定活动的方式、步骤和规则的总称。它是建设工程司法鉴定权实施的有力保障,也是司法鉴定意见具备证据效力的有效前提。因此正确规范建设工程司法鉴定程序是司法鉴定活动合理进行的保证。

  4.1建设工程司法鉴定的启动程序

  建设工程司法鉴定的启动程序是由当事人提出司法鉴定的申请,并由法院和仲裁机构按照法律规定进行审查,并决定开启司法鉴定的过程。主要包括如下几项重要的内容。

  4.1.1 严格建设工程司法鉴定的启动方式和条件

  司法鉴定可以由当事人自行申请或是法院依职权提出。同时,司法鉴定的启动必须同时满足以下条件:(1)必须是案件已进入民事诉讼或仲裁程序。司法部的《司法鉴定程序通则》(以下简称《通则》)(2015)第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该条中的“已进入诉讼程序”,在民事诉讼中,包括法院正式立案受理,也包括法院接受起诉材料后未正式受理之前,即先行启动鉴定程序,待鉴定意见出具后再正式受理案件之情形。(2)必须是基于审判机关的委托而启动。《通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”之规定,已显然明确了司法鉴定程序只能由办案机关委托而发动。办案机关指的是办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关,在工程领域,主要指审判机关,即人民法院或仲裁委员会。这一点区别于建设工程司法鉴定和因为当事人委托而启动的诉前鉴定、案外鉴定。(3)必须在庭审调查终结前提出申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第二十五条第一款规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。当事人申请建设工程司法鉴定的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

  4.1.2 确定建设工程的鉴定事项

  启动司法鉴定后,人民法院或仲裁机构应该及时确定鉴定事项。人民法院决定进行建设工程司法鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。但是,如果建设工程司法鉴定的过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立。鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。对于鉴定事项和要求,鉴定机构认为难以鉴定,或不利于查明案件事实,可以建议司法鉴定委托人变更;鉴定事项和要求存在内容遗漏、表述不准确或不一致,应当向委托人提出修改意见或建议。

  4.1.3 明确建设工程司法鉴定的范围

  建设工程司法鉴定的过程中,明确鉴定范围是重要的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法理问题的解释》(2004)第二十三条规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人对待鉴定工程的质量或造价情况,仅部分存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程的质量或造价情况的,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程质量或造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程质量或造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分实际不可分时,客观上需要对工程进行整体鉴定的除外。工程质量或造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向专业机构咨询。

  4.2建设工程司法鉴定的委托与受理程序

  司法鉴定启动之后,由法院和仲裁机构负责委托有关的鉴定机构,开始接受委托,受理鉴定事项,该部分程序包括如下几个环节:

  4.2.1 法院或仲裁庭选定鉴定机构

  《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(2002)第十条规定,人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则,组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的,由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中,选择受委托人鉴定。由此规定可以看出,建设工程司法鉴定机构的选定,应首先以当事人约定为准,先由当事人协商,法院司法技术部门对协商选定的机构进行资质审查,审查合格方可办理委托手续。当事人协商不成的,在人民法院监察人员监督下,以公开摇号等方式从《司法鉴定机构名册》中随机选定。法院指定鉴定机构的,应告知双方法事人并制作笔录,由双方当事人签字认可。

  依据《司法鉴定机构登记管理办法》第二十九条规定,省级司法行政机关负责编制本行政区域的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,报司法部备案后,在本行政区域内每年公告一次。司法部负责汇总省级司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,在全国范围内每五年公告一次。未经司法部批准,其他部门和组织不得以任何名义编制司法鉴定人和司法鉴定机构名册或者类似名册。第三十条规定,司法鉴定人和司法鉴定机构名册分为电子版和纸质版。电子版由司法行政机关负责公告,纸质版由司法行政机关组织司法鉴定机构在有关媒体上公告并正式出版。

  建设工程司法鉴定领域应当实行双重管理制度,双重管理是指由司法行政部门与业务主管部门共同监管鉴定机构及其鉴定人员的一种管理方式。具体到建设工程司法鉴定领域,即司法行政部门与建设行政主管部门共同管理。司法行政部门对鉴定机构实行宏观的、间接的管理,包括三个方面: 即鉴定机构及其人员的准入;从事司法鉴定活动的指导与监督;通过制定统一的鉴定程序、活动准则, 建立规范有序的鉴定工作秩序。业务主管部门对有隶属关系的鉴定机构实行具体、直接管理,除人、财、物的直接管理外,还有鉴定机构行业准入资质的确定及业务工作的指导等职责。目前我国部分地区已实现建设工程司法鉴定机构的双重管理,包括北京、上海、重庆、宁夏等十多个省市。

  4.2.2鉴定机构审核鉴定资料

  根据法律规定,司法鉴定应当采用书面委托形式,提出鉴定目的、要求,提供必要的案情说明材料和鉴定材料。法院或仲裁庭选定建设工程司法鉴定机构后,应以书面形式,向选定司法鉴定机构出具《司法鉴定委托书》,并提供与待鉴定事项有关的鉴定资料。委托事项属于重新鉴定的,应在委托书中注明。

  《司法鉴定程序通则》第十二条规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异议的,应当向委托人提出。即鉴定受理前后,如果当事人一方对鉴材真实性、合法性提出异议的,鉴定机构应将该问题交由委托的办案机关处理,待办案机关出具明确意见后,再行决定受理或终止与否。

  司法鉴定机构审核鉴定材料的过程,认为委托人提供的鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏,导致待鉴定事项和鉴定要求不明确的,要告知司法鉴定委托人在意的那个时间内补充齐全,并在三日内出具《建设工程司法鉴定工作联系函》。司法鉴定委托人在一定期限内补足材料的,鉴定工作继续。司法鉴定委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的,鉴定终结。

  4.2.3鉴定机构受理委托

  最高人民法院、司法部文件《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》(2016)中要求,司法行政机关要严格规范鉴定受理程序和条件,明确鉴定机构不得违规接受委托;无正当理由不得拒绝接受人民法院的鉴定委托;接受人民法院委托鉴定后,不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料;鉴定机构应规范鉴定材料的接收和保存,实现鉴定过程和检验材料流转的全程记录和有效控制。

  司法鉴定机构对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查后,对符合受理条件的鉴定委托,应当即时作出受理的决定;不能即时决定受理的,应当在七个工作日内作出是否受理的决定,并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的,应当在十个工作日内作出是否受理的决定,并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托,可以与委托人协商确定受理的时间。鉴定机构应该按照下列不同情况,及时处理:1)对于符合受理条件,能够及时决定受理的,司法鉴定机构应与委托人签订《司法鉴定委托受理合同》;2)不能及时决定受理的,应当向委托人出具《司法鉴定委托材料收领单》,在收领委托材料之日起7日内对是否受理作出决定;3)对于不符合受理条件的,决定不予受理的,应当退回鉴定材料并向委托人说明理由。

  《司法鉴定程序通则》第十五条规定,具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:1)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;2)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;3)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;4)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;5)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;6)不符合本通则第二十九条规定的;7)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。

  司法鉴定机构对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分,能够满足鉴定需要鉴定委托,应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的,可以受理。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十四条规定,接受委托的鉴定人认为需要补充鉴定材料时,如果由申请鉴定的当事人提供确有困难的,可以向有关人民法院司法鉴定机构提出请求,由人民法院决定依据职权采集鉴定材料。  

  4.2.4签订《司法鉴定委托受理合同》

  司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订《司法鉴定委托受理合同》,《司法鉴定委托受理合同》应当包含《司法鉴定程序通则》第十七条规定的下列事项:1)委托人和司法鉴定机构的基本情况;2)委托鉴定的事项及用途;3)委托鉴定的要求;4)委托鉴定事项涉及的案件的简要情况;5)委托人提供的鉴定材料的目录和数量;6)鉴定过程中双方的权利、义务;7)鉴定费用及收取方式;8)其他需要载明的事项。

  因鉴定需要耗尽或者可能损坏检材的,或者在鉴定完成后无法完整退还检材的,应当事先向委托人讲明,征得其同意或者认可,并在协议书中载明。在进行司法鉴定过程中需要变更协议书内容的,应当由协议双方协商确定。

  4.3建设工程司法鉴定行为的实施准备程序

  4.3.1司法鉴定项目组的成立

  鉴定机构受理鉴定委托后,领取鉴定材料,并于三日内向委托人送达《建设工程司法鉴定项目组组成人员通知书》,建设工程司法鉴定机构应指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定机构对同一鉴定事项,应指定或者选择不少于二名司法鉴定人共同进行鉴定。对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。建设工程司法鉴定人需要取得鉴定资格,同时还应已列入《司法鉴定人名册》。鉴定人应当在名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。建设工程司法鉴定项目组应由两名以上司法鉴定人、一名鉴定项目负责人、一名鉴定项目复核人组成。鉴定项目负责人负责项目的全面工作,对最后出具的《建设工程司法鉴定意见书》承担主要责任,鉴定项目组的其他人员承担次要责任。

  4.3.2司法鉴定人员的回避

  司法鉴定人员的回避有两种方式,一种是自行回避,鉴定机构决定;另一种种,是依当事人的申请回避,由司法鉴定委托人(法院或仲裁庭)决定。鉴定机构或鉴定人员具有下列情况之一的,应当自行回避;未自行回避,鉴定委托人、当事人及利害关系人要求其回避的必须回避:1)是本纠纷项目的当事人、代理人,或者是当事人、代理人近亲属的;2)鉴定机构、鉴定人员与本纠纷项目有利害关系的;3)担任过本纠纷项目的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人、咨询人、咨询机构的;4)与本纠纷项目当事人、代理人有其他关系可能影响鉴定公正的;5)私自会见本纠纷项目的当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的。

  当事人申请鉴定人员回避的,应在接到通知后七日/五日内,书面向司法鉴定委托人提出申请。当事人及利害关系人向鉴定委托人提出鉴定机构或鉴定人员应当回避的,由鉴定委托人作出是否回避的决定,鉴定机构应接受鉴定委托人作出的决定。纠纷项目当事人及利害关系人向鉴定机构提出鉴定人员应当回避的,鉴定机构应接受其申请并根据实际情况作出是否回避的决定,如纠纷项目当事人及利害关系人不接受鉴定机构的决定,鉴定机构应向鉴定委托人反映,并提请鉴定委托人作出是否回避的决定,鉴定机构应接受鉴定委托人作出的决定。鉴定人员主动提出回避并且理由成立的,鉴定机构应予批准,并指派其他符合要求的人员担任鉴定人员。鉴定机构主动要求回避的,应说明回避理由,由鉴定委托人作出是否回避的决定。

  4.3.3司法鉴定方案的制定

  建设工程司法鉴定机构受理委托后,必须对鉴定项目的鉴定材料认真分析和研究,熟悉鉴定项目的基本情况,弄清司法鉴定委托人的鉴定目的、鉴定事项、鉴定要求等基本内容,再制定整体的鉴定工作方案。鉴定工作方案主要内容包括:确定实施鉴定内容、鉴定的重点、鉴定工作流程,以及大概使用什么样的鉴定方法、措施,拟参照适用的鉴定标准、鉴定依据,确定鉴定工作进度计划等,为鉴定工作的事实做好准备。

  鉴定工作方案是指导建设工程司法鉴定工作实施的大纲,在鉴定实施过程中,要随着司法鉴定工作情况的变化作出适当调整。鉴定工作方案由鉴定项目负责人主持编制,鉴定项目组全体成员参与编制。经司法鉴定机构的技术负责人审批后,方可付诸实施。

  4.4建设工程司法鉴定行为的实施程序

  4.4.1鉴定材料的收集

  建设工程司法鉴定材料的收集,实行谁收集谁负责制,即鉴定材料是谁收集的,谁就要对该材料的真实性、合法性负责。

  1)司法鉴定委托人(法院/仲裁)应提供的鉴定材料包括:&<29;鉴定案件的材料:各类诉讼文书。包括民事起诉状、民事答辩状、民事反诉状、民事上诉状、仲裁申请书、司法鉴定申请书、重新鉴定申请书、庭审笔录、公证书等等;工程招投标资料:招标文件包括工程量清单、工程标底、招标控制价、招标文件答疑和澄清等。投标文件包括已标价的工程量清单或预算书、投标函及其附件、中标通知书、施工组织设计等;ƒ工程合同资料:地质勘察委托合同、设计委托合同、施工合同、材料及设备采购合同、机械设备租赁合同、咨询或服务合同、补充合同、补充协议等;④工程技术资料:工程测量、测绘文件,工程地质勘探报告、施工图设计文件、施工图会审记录、设计交底会议记录、各种图纸、审查报告、技术核定单等;⑤工程签证资料:开工、停工、复工、延期、竣工验收中的各类手续文件、工程验收记录;⑥工程竣工验收材料:中间验收记录、竣工验收书、质量等级评定书、主要工程材料抽检报告;⑦工程造价材料:工程预算书、结算书、工程量计算书、主要材料消耗分析表、材料差价调整计算明细表、材料设备采购凭证(自买、甲方提供)、工程设备明细单;⑧工程其他资料:如安全文明施工措施费测定表、主要材料设备调查和询价单、工程设备材料数据采集和取证表等等与工程有关的资料。

  2)建设工程司法鉴定人自行收集的鉴定材料包括:&<29;法规文件:按照制定机关和效力的不同,分为法律及相关司法解释、法行政规、部门规章、地方性法规、规范性法律文件等与工程待鉴定事项有直接或间接关系的规范文件;技术标准:我国建设工程领域约有4000部左右的标准,依据制定机关和效力范围的不同,分为国家标准;司法行政主管部门、建设工程行政主管部门、司法鉴定行业组织,、建设工程行业组织制定的行业标准;省级主管部门制订的地方标准;经过标准化行政主管部门备案的企业标准;建设工程相关领域被认可的技术成果;相关各方当事人协商一致的标准或技术方法。《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)5.12小节还规定,不具备前款规定的标准或技术方法的,可采用司法鉴定机构自行制定的有关技术方法,并通过计量认证,形成书面文件,经当事各方一致同意后实施。这些技术标准的选用,以当事人约定为先,没有约定或约定不明的,具体由司法鉴定人员根据实际情况选用。ƒ造价鉴定应收集的定额标准及配套计价文件:工程定额种类繁多,根据其用途的不同,可分概算指标、施工定额、预算定额、概算定额、投资估算指标等。定额标准是一系列十分详细具体的政府指导价格价位表,一般由建设行政主管部门发布较为宏观的定额标准,地方建设行政部门根据各地的市场情况,制定详细的定额标准。配套计价文件是与定额标准配套使用的辅助性文件,如人工费调整、补充定额、定额勘误,以及其它政策性调整文件等。这些定额标准的选用,以当事人约定为先,没有约定或约定不明的,具体由司法鉴定人员根据法律法规规定,结合实际情况选用。④要素价格:有人工、材料、机械、设备的指导价、信息价、市场价等;⑤技术经济指标、指数类。如价格指数、造价指数、造价指标。⑥其他类。如工程造价调整文件、案例分析、计价定额的解释和答疑、要素价格等。

  4.4.2鉴定方法的确定

  确定鉴定方法是为了明确具体采用何种标准或何种方法来进行鉴定。包括对鉴定依据里的合同文件是否有效进行确认,对合同约定的结算方式、计价标准和方法是否有效进行确认,对多个有效合同中约定不一致的地方的进行选择,并对合同约定不明的情况分别出具鉴定意见并说明理由,等等。

  建设工程司法鉴定在确定工程司法鉴定方法之前,应先确定鉴定材料中有关合同文件的解释顺序。若有合同约定的解释顺序,应按合同约定的解释顺序执行;若无合同约定或合同没有约定的合同文件解释顺序,应当提请当事人协商确定,即按当事人协商一致的文件解释顺序进行解释;若案件当事人无法协商一致,则应按照法律、法规、规范或合同范本通用条款规定的合同文件解释顺序执行,即合同文件解释顺序如下:1)合同协议书;2)中标通知书;3)投标函及其附录;4)专用合同条款及其附件;5)通用合同条款;6)技术标准、规范和技术要求;7)工程施工图纸;8)已标价工程量清单或预算书;9)其他合同文件。上述所有合同文件包括合同当事人对该项合同文件所做出的补充和修改,属于同一内容的合同文件,应以最新签署的为准,后补充的合同文件优于先补充的合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件,均构成合同文件的组成部分,并根据其性质确定优先解释顺序。

  鉴定方法的确定根据鉴定项目依据的合同情况、事实情况和收集到的案件证据来选取。对收集到的资料的鉴定、验收,对现场勘验收集到的证据能抽检的、能检测的进行抽样检查检测(取样检验方式),再针对申请鉴定人提出的工程存在的问题一一排除。具体以现场实际找问题为主,来确定鉴定方法。

  建设工程司法鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。

  4.4.3鉴定案件的调查

  根据鉴定需要,司法鉴定人有权查询与鉴定有关的资料,询问当事人、证人,复查现场,补充或者复制鉴定所需的资料。鉴定机构可根据鉴定工作需要,采用以下形式调查案情:

  1)召开听证会、座谈会。由于案件尚未审理终结,案件事实尚不明确,司法鉴定机构可以向法庭/仲裁庭申请,召集当事人召开听证会、座谈会,请各方当事人分别陈述案情及争议的焦点,目的是充分听取各方的意见。司法鉴定人在听证会、座谈会上应严格保持中立,不妄加评论。听证会、座谈会应形成会议纪要。

  2) 发质疑函。需要案件当事人对案件进行澄清和说明的,司法鉴定机构可以通过法庭/仲裁庭,向受鉴项目的有关单位和有关人员发质疑函,要求对方予以澄清或说明,并且书面答复。逾期不予答复的,视同放弃权利。

  3) 现场勘验。在委托人组织下或经委托人同意,司法鉴定人会同各方当事人共同到达现场对受鉴项目的具体部位进行现场实勘、实测、实量、实查,并进行必要的检验和查询、查档、访问,掌握第一手资料,为专门性问题鉴别和判断提供真实客观的依据。现场勘验应形成记录。

  案情调查视鉴定项目和鉴定过程的具体情况,可举行一次或多次。案情调查应有二名及以上司法鉴定人员进行,且至少应有一名司法鉴定人。案情调查除专项调查外,应由委托人组织或委托人同意,并通知各方当事人参加。案情调查应有专人负责记录,记录要由参与者签字确认。当事人经委托人合法通知未到现场或到现场拒绝在案情调查记录上签字,不影响司法鉴定人对案情调查事实的确认。

  4.5建设工程司法鉴定意见书的编制程序

  4.5.1初步鉴定意见的出具

  建设工程司法鉴定实施终结后,司法鉴定机构应当依据《司法鉴定文书规范》的要求编制《建设工程司法鉴定意见书(初稿)》。鉴定机构出具初步的建设工程司法鉴定意见后,通过法院,交由案件当事人核对,征求案件当事人意见,根据案件当事人的反馈意见,司法鉴定鉴定人做出相应的修改和补充,再出具正式的《建设工程司法鉴定意见书》。

  收到初步鉴定意见后,人民法院应当及时向当事人送达,并要求当事人在一定期限内提交书面意见。当事人应当就鉴定意见与鉴定事项是否相符、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等提出意见。当事人提交书面意见后,人民法院认为有必要的,可以组织当事人、鉴定人进行听证,听取当事人、鉴定人的意见。人民法院将当事人提交的书面意见、听证意见反馈给鉴定人后,鉴定人应当结合当事人提交的书面意见、听证意见对初步鉴定意见进行修正,并及时出具正式的鉴定意见

  鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,原则上不予同意。但当事人补交的鉴定资料对建设工程造价存在重大影响的,人民法院可以同意,但应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

  4.5.2鉴定意见书的补正

  人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当进行重新鉴定。

  《司法鉴定程序通则》第41条规定,司法鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,司法鉴定机构可以进行补正:(一)图像、谱图、表格不清晰的;(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;(三)文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。根据此规定,出现上述情况,以在原鉴定意见书上补正为原则,另行出具补正书为例外。补正应当在原司法鉴定意见书上进行,由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时,可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正,不得改变司法鉴定意见的原意。

  4.5.3鉴定意见书的复核

  2015修订版《司法鉴定程序通则》第三十五条规定,司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核;对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项,可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后,应当提出复核意见并签名,存入鉴定档案。因此,在新规中,复核程序是必经程序,复核人必须在鉴定意见书上提出复核意见并签名,否则就会导致鉴定意见的效力因欠缺这一必要程序而受到重大影响,甚而无效。

  

  附:建设工程司法鉴定流程图

 

  当事人申请并提交《司法鉴定申请书》

  

  法院/仲裁机构审查司法鉴定申请

  ↓符合条件

  启动工程司法鉴定程序

  

  法院/仲裁机构审查鉴定资料

  

  确定鉴定事项和鉴定范围

  

  法院/仲裁机构选定鉴定机构   

  

            司法鉴定委托人      退回

  出具《司法鉴定委托书》

  

  鉴定机构三日内对鉴定事项审核

     ↓受理

  委托人与鉴定机构签订

  《工程司法鉴定委托受理合同》

  

  鉴定机构接收鉴定材料

  

  鉴定机构初步审核鉴定材料

  ↓材料不充分

  通知委托人补充材料,三日内出具

  《工程司法鉴定工作联系函》

  ↓补全

  鉴定机构开始准备工作

  

  鉴定机构制定鉴定工作计划书

  

  申请人缴纳鉴定费用        

  

  鉴定机构成立鉴定项目组

  并指定鉴定负责人

  

  鉴定人员回避

  

  鉴定机构实施鉴定工作

  

  查阅案件卷宗

  搜集鉴定材料

  

  分析鉴定材料

  确定鉴定方法

  

  鉴定案件的案情调查

  

  初步完成司法鉴定工作

  

  鉴定机构出具初步鉴定意见

  

  案件当事人提出质疑

  

  司法鉴定人解释、

  核对、说明、回复、调整

  

  编制《工程司法鉴定意见书》

  

  鉴定项目负责人复核鉴定意见

  

  鉴定项目审核人审核鉴定意见

  

  出局最终《工程司法鉴定意见书》

 

 

  

  5.建设工程司法鉴定中的几个难点分析  

  5.1. 建设工程司法鉴定的启动

  建设工程司法鉴定的启动是鉴定活动的第一步,整个过程中有三个难点:

  5.1.1 当事人申请鉴定的核查

  根据民诉法76条规定,当事人可以提起司法鉴定,但是《民诉法》并未规定法院对当事人申请鉴定的审查权,审查是否需要启动鉴定程序。因此,审判过程中,法院对当事人申请鉴定的审查主要体现在四个特性的审查:(1)必要性审查,实践中需要法官根据案情对鉴定的必要性进行审查。审查的目的在于判断是否需要启动鉴定程序。(2)关联性审查。《证据规定》第66条规定:“审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”《民诉法解释》第121条规定:申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。因此,若出现与案件审理无关的内容,则不需要进行司法鉴定。(3)专门性审查。审判过程中,当事人坚持申请鉴定而法官难以判断是否要申请鉴定,可以聘请相关专家,即技术调查官加以解释,以帮助法官最终判定是否需要进行司法鉴定。(4)法官释明权的行使。建设工程司法鉴定人如发现委托鉴定事项和鉴定要求不利于事实的查明或者难以鉴定时,还应该先向司法鉴定人委托人说明,建议司法鉴定委托人变更鉴定事项和鉴定要求。由于鉴定事项和鉴定要求是司法鉴定人提出的,建设工程司法鉴定机构不得擅自改变,应当向司法鉴定委托人提出修改意见或建议,由司法鉴定委托人做出修改鉴定事项和鉴定要求的说明。

  5.1.2 法院依职权委托鉴定的释明与沟通

  根据《民诉法》76条和《仲裁法》44条,法院可以依职权提出司法鉴定。在法院和仲裁庭自行提出鉴定的过程中有释明的责任:首先,释明申请鉴定的责任:案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。其次,释明承担举证不利后果的责任,承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

  当然,设立司法鉴定启动的前置程序对于法院决定是否启动司法鉴定有重要的作用。德国民事诉讼法规定法官的通过学习可以掌握的专业知识,无需委托鉴定。否则,司法鉴定应该提前与相关专家举行座谈,法官结合案情提出具体的要求,与鉴定机构提前沟通。在专业司法鉴定领域更是如此,由于分化更将司法技术咨询是否纳入必要的环节。

  5.1.3二审启动鉴定的处理

  二审中一般不再启动司法鉴定,若然可以在二审有一些补充的规定。二审启动鉴定程序审慎,避免重复鉴定,并作出了补充性的规定。具体而言,有关二审启动鉴定的问题,有如下的处理方式:第一,当事人在一审中申请进行建设工程司法鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程司法鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程司法鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。第二,经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程司法鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。第三,二审程序中启动司法鉴定,加强司法鉴定专业能力和鉴定质量管理是推动司法鉴定工作依法有序进行的先决条件。即提出建设工程司法鉴定的准入管理包括对司法鉴定人和司法鉴定机构的管理,这是加强规范司法鉴定工作秩序的前提。更有江苏高院有关二审启动司法鉴定的规程中提出,一审不鉴定,二审要鉴定,可采取罚款并赔偿的方式,成为全国处理二审提起司法鉴定的率先规定。

  5.1.4 司法鉴定启动的例外

  若启动司法鉴定不能有助于审判,则不启动司法鉴定。因此,建设工程司法鉴定的启动也有例外的情况。(1)司法鉴定机构不能受理。《司法鉴定程序通则》第十四条、十五条分别做出来规定。《司法鉴定程序通则》第十四条规定:“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围,鉴定用途合法,提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的,应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分,不能满足鉴定需要的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;经补充后能够满足鉴定需要的,应当受理。”

  2)鉴定证明目的不能实现。《民诉法解释》第121条规定:申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。《司法鉴定程序通则》第十五条规定:“具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的;发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;鉴定用途不合法或者违背社会公德的;鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的;委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的;其他不符合法律、法规、规章规定的情形。对于不予受理的,应当向委托人说明理由,退还其提供的鉴定材料。” 在审查过程中,建设工程司法鉴定人如发现委托鉴定事项和鉴定要求不利于事实的查明或者难以鉴定时,还应该先向司法鉴定人委托人说明。

  3)工程造价已经确定。工程竣工后已经通过某种方式完成工程造价并有书面证据,则无须鉴定。当然实践中又分成几种不同的情况:一是工程造价是送审价,则要看是否有审价报告等证据。建设工程招标合同文件如已经明确约定“竣工验收后,双方按照第三方审计结论办理结算,任何一方不得有异议”,又有证据显示双方均在审计机构出具的审核定案表上签字盖章,对审计工程造价数额予以确认,此种情形下,法院即可认定双方工程造价已确定,案件无需进行鉴定。二是双方认可的工程造价。工程造价已确定,提交合同文件、结算资料、递交结算资料邮寄清单等证据,足以证明认定约定事实,无须鉴定。三是约定逾期不结算视为认可结算的工程造价。合同双方当事人,如发生了约定的情形,双方合同约定“发包人收到承包人递交的结算资料28天内未提出异议或未审核的,视为认可承包人的结算数额,应据此办理结算”,且有合法有效的证据予以证明,则工程结算造价已经确定,无须鉴定。

  4)固定价合同已有规定。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》规定,固定价格不予鉴定。但是需要特别注意的是,如双方合同文件约定固定总价,在承包人已完成合同工作内容、且验收合格的情况下,应按约定的固定总价进行结算,无需鉴定;反之,如果是固定总价下的未完工程或增加工程,法院通常对未完工程或增加工程的造价进行司法鉴定。

  5)竣工验收后再次要求质量鉴定。工程质量司法鉴定是否准许往往争议很大,其质量鉴定与否往往也直接决定了案件的审理结果,目前国家还没有具体的法律规定,不少地方法院有一些具体的建议,如江苏高院提出,建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的,人民法院不予支持。其验收的方式可以是各种形式或是建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行正规的验收程序,或是监理 单位、设计单位各自出具了合格证,都可以认为是经过了验收程序。但是如果涉及到质量缺陷而引起修复鉴定,各地的意见不统一,可以就实际案例进行个别分析。

  5.2诉前司法鉴定的效力问题

  建设工程的纠纷中,就工程的质量、工程量和工程造价的纠纷主要是依靠司法鉴定来查明案情。但是在纠纷前,当事人已经启动鉴定的,其鉴定意见的效力认定需要谨慎甄别。

  5.2.1 诉前共同委托鉴定

  双方当事人在诉前共同委托鉴定机构作出了鉴定意见,经质证后,人民法院认为该鉴定意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与鉴定机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该鉴定意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。一方当事人认为双方共同委托鉴定机构作出的鉴定意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该鉴定意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。

  5.2.2 诉前自行鉴定

  当事人自行鉴定不同于法院的委托鉴定,两种行为有本质的区别。一是决定权、委托权行使的主体不同。前者是否进行鉴定,委托哪个鉴定机构鉴定均由当事人自行决定;而后者则由当事人提出申请,经当事人协商确定或者法院指定鉴定机构鉴定人员后,由人民法院委托鉴定机构进行鉴定。二是检材来源不同。前者所使用的鉴定材料由一方当事人提供,后者由双方当事人提供,或者虽由一方当事人提供,但法院和对方当事人对检材的取样过程进行监督。三是鉴定启动时间不同。前者往往是在立案前即已完成,后者往往存在于诉讼之中。四是法律后果预判不同。当事人一方自行委托所获鉴定意见,若于己不利,不会提交法院;而法院委托鉴定所获鉴定意见,则无论对申请人是否有利,都必须作为证据接受对方质证。

  5.2.3 诉前自行鉴定的处理 

  针对诉前的自行鉴定的行为有两种不同的处理方式。(1)第一种方式,当事人明确表示反对,则应考虑是否启动重新鉴定。当然对于重新鉴定我国法律有明确的规定,《民事证据规定》第28条:对自行鉴定得出的鉴定意见,并不是对方当事人有异议就当然启动重新鉴定,而是要求对方当事人同时要有足够的理由反驳,即也要从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法等方面反驳,才准许重新鉴定。《民事诉讼证据规定》第27条是采取列举的方式作出规定是否应该重新鉴定,即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。(2)第二种方式,若对方当事人不持异议,则考虑接受鉴定意见。如建设工程的司法鉴定中,鉴定机构根据行业标准、操作规范采取市价法进行评估并无不当,且该鉴定机构具有在本辖区内从事价格鉴定的资质,则若对方当事人未申请重新鉴定,其鉴定意见书可以作为定案依据。

  5.2.4 诉前自行鉴定证据效力的认定

  因为诉前自行启动的鉴定是一方当事人的单独行为,因此对自行委托鉴定意见的审查是十分必要的,而且要更加严谨。原则上考虑如下几个方面:一是以盖然性证据最优原则作为基本理念。诉前一方当事人单方委托的鉴定意见证明力小于诉讼中双方当事人共同委托鉴定的鉴定意见的证明力。二是对鉴定材料进行真实性和合法性的鉴别。鉴定机构往往只对当事人提供的材料进行检验、分析、判断,并不对送检材料来源的真实性、合法性进行审查。三是综合四要素认可鉴定过程的合理性。同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等与鉴定项目是否存在较大差异;鉴定意见是否明确。四是对鉴定意见区别性认定。建设工程纠纷中,大多数鉴定意见是肯定性意见,如价格、质量缺陷等;但也有一些是倾向性意见,如质量问题的形成原因,与施工行为的因果关系等,可结合案件其他已被确定证明效力的证据综合分析认定。

  5.3 司法鉴定意见的证明问题

  司法鉴定活动的本质在于证据调查与诉讼证明,司法鉴定意见书是重要的法定证据之一,因此,对于司法鉴定意见书的证明力问题成为庭审中的重要活动之一,它是明确科学技术在诉讼活动中的边界的重要过程。

  5.3.1司法鉴定意见书的审核

  司法鉴定意见书是司法鉴定意见的综合体现,也是重要的证据。因此对司法鉴定意见书从形式和内容两方面审查,才能真正实现其应有的地位和作用。

  1)司法鉴定意见书的形式审查

  首先,司法鉴定意见书需要具备完整的形式要件。《民事诉讼证据规定》第二十九规定:鉴定人出具的鉴定书的主要内容包括委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;委托鉴定的材料;鉴定的依据及使用的科学技术手段;对鉴定过程的说明;明确的鉴定结论;对鉴定人鉴定资格的说明;七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。其次,司法鉴定意见书要有鉴定人签名。《司法鉴定程序通则》第三十五条规定,不同意见也应当签名。司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章;多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。

  2)司法鉴定意见书的实质性审查

  第一,根据司法鉴定中的准入管理,审查鉴定人资格和条件的合规性。第二,审核提供的司法鉴定材料的合法性,司法鉴定材料一定是质证后认可的鉴定资料才能作为鉴定的依据。鉴定材料还可以由鉴定人主动寻求,不拘泥于当事人双方提供的资料,因为那是有争议的事实,应该是自行从专业角度或是现场勘验而取得的证据。这样才能够做出客观鉴定的事实证据。第三,审核鉴定依据和方法的合理性:对于司法鉴定的鉴定依据和鉴定方法的选择首先应遵循约定优先的原则,双方当事人的合同优先,除非出现明显的不公平或是错误。其次,综合考察相关方案----&<29;法规文件:包括法律及相关司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规、规范性法律文件等与工程待鉴定事项有直接或间接关系的规范文件;技术标准: ƒ造价鉴定应收集的定额及配套计价文件,根据法律法规规定,结合实际情况选用。④要素价格:有人工、材料、机械、设备的指导价、信息价、市场价等;⑤技术经济指标、指数类。如价格指数、造价指数、造价指标。⑥其他类。如工程造价调整文件、案例分析、计价定额的解释和答疑、要素价格等。再次,按照规定适用相关标准。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定, 司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:国家标准和技术规范;司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。最后,自行选定鉴定标准:没有统一标准,当事人达不成统一意见,则应该采取“优先适用专门性标准,参照适用相关标准,建设工程理论为补充”原则。

  5.3.2 司法鉴定意见的审核

  司法鉴定过程是科学活动和司法活动的结合。因此,其鉴定意见的认定包含着对科学结论的司法认定。法院审判过程中是“技术解决法律,还是法律解决技术。”主要考察对司法鉴定意见的审核。因此,实践中需要明确审核的原则和规定。首先,司法鉴定人员不得干预、取代案件裁判者的任何职权,对所有证据必须查证属实。《证据规定》第七十一条:人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;其次,司法鉴定仅限于对专门性问题的叙述,鉴定人限于自身的技术和知识,只对专门性问题做出判断,对于常识性问题的判断不能,不能作为鉴定意见出现。最后,司法鉴定仅对案件的事实问题做出判断,对于适用法律问题不能发表任何的意见。

  5.3.3 司法鉴定人员的出庭规定

  建设工程的司法鉴定涉及科学活动和司法活动,因此,司法鉴定人有出庭作证的义务。原则上,司法鉴定人出庭可有三种情形:第一种情形,如果双方当事人对鉴定意见无任何异议,原则上法院应当采信该证据,鉴定人无需出庭;第二种情形,一方当事人对鉴定意见提出异议,但未主张鉴定人必须出庭,且法院初步判断该异议能够通过开庭时一般的质证辩论得到澄清,此种情况下法院也不一定需要通知鉴定人出庭作证。第三种情形,在当事人一方或双方对鉴定意见提出异议或围绕鉴定意见发生争议、且至少有一方当事人明确要求鉴定人出庭作证的情况下,法院应当通知鉴定人出庭。

  此外,司法鉴定人还需把握出庭条件。原则上应当以当事人对鉴定意见有异议为启动鉴定人出庭程序的主要方式,法院认为有必要时鉴定人启动鉴定人出庭程序的辅助方式。法院认为鉴定人必须出庭的主要涉及到国家、社会或第三人利益;否则,法院应当征求当事人的意见。在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。建设工程司法鉴定人出庭作证的条件一般有两个,一为当事人对鉴定意见有异议,二是经人民法院通知,即在民事诉讼中任何一个条件的满足都可成为鉴定人出庭的依据。但是,出庭的义务也有例外的情况,如《民事证据规定》第59条:鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。这项条款为鉴定人不出庭提供了正当例外情况的说明条件。当然,建设工程司法鉴定人出庭作证也必须适用诉讼法上规定的回避制度。

  5.4 司法鉴定管理模式的困惑

  建设工程司法鉴定的管理是规范司法鉴定工作秩序,加强司法鉴定专业能力和鉴定质量管理,推动司法鉴定工作依法有序进行的先决条件。但是,目前我国的司法鉴定管理部门众多,既涉及司法部和法院的双重登记管理,又涉及行政管理和行业管理的双重执业管理,其管理模式较为复杂混乱。

  5.4.1司法行政部门和人民法院的双重登记管理模式

  由于目前司法鉴定机构的行政许可及监督权属属于司法行政部门,并对其执业进行直接的管控;人民法院只是司法鉴定的提起和委托者,也是鉴定文书和鉴定意见的使用者。

  司法部自2005年就颁布了《司法鉴定人登记管理办法》提出对司法鉴定人的准入管理的细则,其内容涉及执业证管理条件、注销以及管理机构等内容。而《司法鉴定机构登记管理办法》则提出对司法鉴定机构的准入管理的细则,包括许可证管理条件、注销以及管理机构等内容。2010年又颁布了《司法鉴定人和司法鉴定机构名册管理办法》,提出司法部和各省司法厅编制、公告和管理《国家司法鉴定人与司法鉴定机构名册》的相关规定。

  最高院人民法院2002年颁布《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 第三条规定“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。最高院人民法院2004年《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第二条又规定了规定,人民法院实行“鉴定人名册制度”。为人民法院系统的建设工程司法鉴定制度做出了详细的规定。

  为进一步协调两个部门的司法鉴定工作,2016年最高人民法院和司法部联合出台《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》(以下简称《意见》),提出司法行政部门要规范鉴定机构的内部管理机制:制定完善的鉴定机构流程管理规范;规范鉴定案件的归档管理。而人民法院要规范委托管理的秩序和规则,建立鉴定质量评查的常态机制;加强与司法行政机关的沟通与协调:并将评查结果反馈于司法行政机构。人民法院和司法行政机关要建立常态化的沟通协调机制和信息交流机制,协调解决司法鉴定委托与受理,不断健全完善相关制度。

  有关登记管理方面,为避免产生冲突,加强鉴定机构资质的审核,由于发证机构不同,现在的法院或仲裁机构入库的鉴定机构通常是具有工程造价咨询资质、质量鉴定资质、司法鉴定资质等,实务中,有的工程造价鉴定委托有工程造价咨询资质的机构,有的又委托有司法鉴定资质的机构,并没有统一标准。故应结合不同行业特点,在全国范围内对鉴定机构资质明确统一标准,各机构在全国范围只能有一个名册平台,可供当事人择优就近选择。由于各个地方人才资源的分布不均衡的,可在全国范围合理布局,设立高级(或叫国家级)鉴定机构;在各省设置中级(或叫省级)鉴定机构;在各市适当设置一般鉴定机构,而且机构的设置一定要科学合理,机构少不能满足需求,机构多则使机构常年处于业务稀少,不能够养住自己,不能保证可持续发展,则容易人才流失,也不利用机构的设施设备的不断更新换代,不利良性循环。

  关于鉴定人员资质审核,由于发证机构和专业技术要求的不同,住建部颁发注册造价工程师,交通部颁发公路工程造价工程师,故如果对公路工程造价进行鉴定,应当由公路工程造价工程师进行鉴定(同时需要注意甲级、乙级工程师的从业范围不同),但实务中并未进行严格区分,因此建议应从规则层面明确资质要求。

  5.4.2司法行政部门和业务主管部门的双重执业管理模式

  “双重执业管理”模式,是指由司法行政部门与业务主管部门共同监管鉴定机构及其鉴定人员的一种管理方式。具体到建设工程司法鉴定领域,即司法部与住建部共同管理。通过双重管理实现法律规范、技术规范和行政规范的统一协调,实施直接管理和间接管理的有机组合。

  《司法鉴定机构登记管理办法》司法部 2005年第四条规定:司法鉴定管理实行行政管理与行业管理相结合的管理制度。司法行政机关对司法鉴定机构及其司法鉴定活动依法进行指导、管理和监督、检查。司法鉴定行业协会依法进行自律管理。

  司法行政部门对鉴定机构应该是宏观的、间接的管理。这种管理应该包括三个方面: 即鉴定机构及其人员的准入;从事司法鉴定活动的指导与监督;通过制定统一的活动准则、技术标准、操作规范, 建立规范有序的鉴定工作秩序。而业务主管部门对有隶属关系的机构除人、财、物的直接管理外,还有行业资质确定及业务工作的指导等职责。但是由于只有学理上的解释,实践中管理事项交错着行政管理和行业管理,经常会产生管理的真空或是冲突,因此为进一步协调双重管理,希望进一步厘清管理的职责。

  因此主要有三个方面的建议:一是制度的建立,对双重管理模式的肯定,对具体的管理地位、管理职能和管理方式建章立制,将已经形成的成功经验转化为具体的法律规范;二是具体的制度实施,需要一系列配套的机制和体制。体制主要是指社会活动的组织体系和结构形式,包括特定社会活动的组织结构、权责划分、运行方式和管理规定等。制度决定体制,并通过体制表现出来,制度与体制的关系,从一定意义上讲是内容和形式的关系。机制位于社会的微观层面,侧重于社会的运行,强调的是一种动态过程,具有易变性,强调位于其内部每一组成部分之间的关联性,并且具有不断演化完善的优势。机制的建立,一靠体制,二靠制度。机制总是与某种体制和制度结合起来,受到体制和制度的制约,不同的制度和体制共同决定了不同的机制。而制度和体制只有通过一定的机制,才能有效地运行实施,发挥作用。三是定期、常态化的沟通协调机制:分工合作,监督管理,协调配合,从早期的准入管理到中期的监督管理再到末期的质量评查管理以及反馈和档案管理全面负责。

  当然,也可以借鉴英国的 “统一管理模式”,即适应市场规则,实行有限的要素式管理,并形成新的动力机制,将鉴定行为纳入社会公共服务体系中,成为统一管理的一项重要的内容。即所谓的“司法鉴定管理权能配置动态调整”制度:一国的司法鉴定管理职能一般由六个要素构成:一是鉴定人的基础平台;二是司法权能和程序规制;三是行业协会直接管理;四是社会的支持和认可;五是司法鉴定人自我管理;六是政府行政管理的监督。

 

  
参考文献

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